Megaupload, tekijänoikeuslobbarit ja digitaalisten oikeuksien tulevaisuus: Yhdysvallat vastaan sinä (ja Kim Dotcom)

Transkriptio

1 Megaupload, tekijänoikeuslobbarit ja digitaalisten oikeuksien tulevaisuus: Yhdysvallat vastaan sinä (ja Kim Dotcom) White Paper, kirjoittanut Robert R. Amsterdam Yhdysvaltain kongressi [...] ei nykyään pysty hyväksymään lakeja ilman yrityslobbareiden ja muiden kampanjarahoituksesta päättävien eturyhmien lupaa. - Yhdysvaltain entinen varapresidentti Al Gore 1 Läheltä tarkasteltuna tekijänoikeuksilla näyttää olevan kovin vähän yhteistä konservatiivien arvostamien omaisuudenlajien kanssa. Ne vaikuttavat pikemminkin loputtomasti paisuvalta hallinnon hankkeelta, jota toteutetaan kovaäänisen ja hyvin järjestäytyneen eturyhmän hyväksi. - Stewart Baker, entinen Assistant Secretary for Policy Yhdysvaltain sisäisen turvallisuuden ministeriössä presidentti George W. Bushin aikana. 2 Niiden, jotka luottavat Hollywoodin tukeen, on tajuttava, että sillä alalla seurataan hyvin tarkasti, ketkä puolustavat heitä silloin, kun heidän työnsä on vaakalaudalla. Älä pyydä minulta rahaa, kun arvelet oman työsi olevan vaarassa, ja sitten jätä minua yksin, kun on kyse minun työstäni. - Chris Dodd, Motion Picture Association of America -järjestön puheenjohtaja 3 Tämä suomenkielinen white paper on käännetty englanninkielisen dokumentin viimeistelemättömästä versiosta ja saattaa sisältää pieniä poikkeavuuksia verrattuna lopulliseen versioon. Englanninkielisen dokumentin lopullisen version voi ladata osoitteesta 1 The Future: Six Drivers of Global Change, kirjoittanut Al Gore, Random House, Bakerin toteamus julkaistiin ensimmäisen kerran Wall Street Journal -lehdessä vuonna Kirjoittaja siteeraa kyseistä toteamusta itse blogissaan: 3 Hollywood Lobbyist Threatens to Cut Off Obama, Fox News, ( 1

2 Yhteenveto Megauploadin ja Kim Dotcomin rikosjuttu on luultavasti historian suurin tekijänoikeusjuttu, sillä siihen liittyy kymmeniä miljoonia palvelunkäyttäjiä ympäri maailmaa. Sen lailliset perusteet ovat kuitenkin varsin arveluttavat, ja koko juttu perustuu lähes yksinomaan Valkoisen talon pyrkimykseen olla mieliksi elokuvateollisuudelle vastineeksi kampanjarahoituksesta ja poliittisesta tuesta. Yhdysvaltain hallinnon hyökkäys suosittua Megauploadpilvitallennuspalvelua vastaan sekä yrityksen perustajan Kim Dotcomin dramaattinen pidätys ja yrityksen koko omaisuuden takavarikointi kuuluvat lähihistorian kiistattomimpiin esimerkkeihin syytteisiin liittyvistä ylilyönneistä. Päivä sen jälkeen, kun Yhdysvaltain kongressi jätti hyväksymättä piratisminvastaisen, kiistanalaisen Stop Online Piracy Act (SOPA) -lain, Yhdysvaltain hallinnon täytäntöönpanoelin otti Megauploadin maailmanlaajuisesti haltuunsa koordinoidussa operaatiossa. Digitaalisten oikeuksien puolestapuhujat, teknisten innovaatioiden edistäjät ja tavalliset tiedon kuluttajat jäivät taistelulinjojen toiselle puolelle, Hollywood ja muut tekijänoikeuslobbarit toiselle. Megaupload ehti toimia seitsemän vuotta menestyvänä pilvitallennuspalveluna. Kymmenet miljoonat käyttäjät ympäri maailmaa käyttivät palvelua erilaisten sisältöjen tallentamiseen ja lataamiseen. Sisällöt voivat olla esimerkiksi perhevalokuvia, taiteellisia malleja ja piirustuksia, yritysarkistoja, opiskelijoiden harjoitustöitä, laillisesti hankittuja tiedostoja, videoita ja musiikkia ja kuten missä hyvänsä pilvitallennuspalvelussa myös tekijänoikeuksia mahdollisesti loukkaavia aineistoja. Megaupload-palvelun laillisesta käytöstä huolimatta Yhdysvaltain hallinto on syyttänyt yhtiötä ja sen johtajia organisoidun rikollisuuden hallitsemiseen tarkoitetun Racketeer Influenced and Corrupt Organizations (RICO) Act -lain nojalla. Yhtiö, sen henkilökunta ja kymmenet miljoonat palvelun käyttäjät on leimattu rikollisiksi, joiden tarkoituksena on ainoastaan rikkoa Yhdysvaltain tekijänoikeuslakeja. Yhdysvaltain hallinnon Megauploadia vastaan ajamalle jutulle ei ole ennakkotapausta. Tämä on ensimmäisiä kertoja koskaan, kun Yhdysvaltain hallinto on kokonaan sulkenut ja tuhonnut ulkomaalaisten omistaman verkkosivuston ja takavarikoinut omistajien kaiken 2

3 omaisuuden (ja palvelun käyttäjien tiedot) ilman yhtäkään kuulemista ja sellaisen rikoksen perusteella, jota ei ole olemassa. Lyhyesti sanottuna Yhdysvaltain hallinto väittää, että Megaupload avusti ja tuki kolmannen osapuolen eli pilvipalvelun käyttäjien tekijänoikeusrikkomuksia ja yhtiö on siksi saatettava rikosoikeudelliseen vastuuseen. Hallinto pysyy kannassaan, vaikka toissijainen tekijänoikeusrikkomus ei ole edes rikos eikä kukaan vastaajista ole osallistunut suoraan tekijänoikeuksien rikkomiseen. Lisäksi vaikka Yhdysvaltain hallinnon toivorikas tekijänoikeusrikoslain laajennus olisi pätevä (mitä se ei ole), Digital Millennium Copyright Act (DMCA) -lain erityiset turvasatamamääräykset suojaavat Megauploadia rikosoikeudelliselta vastuulta. Niiden tarkoituksena on suojella Megauploadin kaltaisia yrityksiä, jotka pyrkivät poistamaan palvelusta tekijänoikeuksia loukkaavaa materiaalia tekijänoikeuksien haltijoiden ilmoitusten perusteella. Liittovaltion tuomioistuimet ovat monta kertaa vahvistaneet DMCA:n turvasatamamääräykset, viimeksi New Yorkin eteläisessä piirissä Viacom vastaan YouTube -jutun yhteydessä. Tällöin muun muassa todettiin, että pelkkä yleinen tieto tekijänoikeusrikkomuksista ei poista palveluntarjoajalta DMCA:n turvasatamamääräysten suojaa. Megaupload reagoi säännönmukaisesti sille tehtyihin lukuisiin ilmoituksiin ja meni vieläkin pidemmälle tekijänoikeuksien suojelussa. Se tarjosi suurimmille tekijänoikeuksien haltijoille vapaaehtoisesti ja ilman Megauploadin valvontaa pääsyn palvelimilleen poistamaan linkit, jotka ne katsoivat tekijänoikeuksia loukkaaviksi. Tällöin ei edes vaadittu noudattamaan normaalia ilmoitusmenettelyä. Yhdysvaltain hallinnon ajama juttu on oikeudellisesti kestämätön myös siksi, että Megauploadin ja sen johtajien kotipaikka on Yhdysvaltain ulkopuolella ja yhtiö on toiminut pääasiassa muualla kuin Yhdysvalloissa. Hallinto ei voi syyttää Megauploadia Virginian itäisessä piirissä (eikä missään muuallakaan Yhdysvalloissa), koska tuomioistuimella ei ole tuomiovaltaa yhtiöön. Toisin sanoen syyttäjä ei voi toimittaa rikoshaastetta Megauploadille tiedoksi, koska yhtiöllä ei ole edustajaa eikä toimipaikkaa Yhdysvalloissa. Hallinto on kyllä esittänyt monia perusteluja sille, miksi sen pitäisi saada ohittaa asianmukainen oikeusmenettely ja liittovaltion rikosoikeudellista prosessia koskevat määräykset. Mikään näistä perusteluista ei kuitenkaan pohjaudu lakiin. 3

4 Edellä mainituista ilmiselvistä esteistä huolimatta Yhdysvaltain hallinto haki ja sai rikossyytteen Megauploadia vastaan, takavarikoi yhtiön ja sen perustajien koko omaisuuden, verkkotunnukset mukaan lukien, ja pakotti yrityksen lopettamaan toimintansa. Takavarikointimääräys haettiin yksipuolisella menettelyllä, eli Megaupload ei saanut siitä ilmoitusta eikä ollut kuulemisessa paikalla voidakseen vastustaa hallinnon pyyntöä. Koska Yhdysvaltain hallinto ei ole yrittänyt toimittaa Megauploadille haastetta (mitä se ei voikaan tehdä), takavarikointimääräys on eräänlaisessa oikeudellisessa tyhjiössä: se on edelleen voimassa, eikä Megaupload vielä vuotta myöhemminkään pysty riitauttamaan sitä. Samaan aikaan Megauploadin palvelimet, joilla on petatavuittain tärkeää puolustuksen todistusaineistoa, ovat poissa toiminnasta rahoituksen puuttumisen takia. Hämmästyttävästi Yhdysvaltain hallinto halusi aluksi tuhota palvelimilla olevat tiedot. Tämä ei onnistunut, mutta laitteet ovat jo kuukausien ajan vain keränneet pölyä ja ovat vaarassa rapistua. Yhdysvaltain hallinto kieltäytyy vapauttamasta senttiäkään Megauploadin varoista, jotta kuluttajat pääsisivät käsiksi tietoihinsa tai voisivat suojata todisteet tai pystyisivät edes puolustautumaan oikeuden edessä Yhdysvalloissa. Yhdysvaltain hallinto on käyttänyt muitakin kyseenalaisia keinoja yrittäessään nostaa rikosjutun Megauploadia vastaan. Hallinto rikkoi laillisia velvoitteitaan vääristelemällä tosiasioita ja jättämällä tarkoituksellisesti pois tärkeää puolustuksen aineistoa, kun se haki etsintälupia Megauploadin verkkotunnusten takavarikoimiseksi. Hallinnon etsintälupahakemuksissa todettiin nimenomaisesti, että Megauploadille oli ilmoitettu noin 39:ää elokuvaa koskevista tekijänoikeusrikkomuksista, mutta yhtiö ei ollut poistanut niitä palvelimiltaan. Tämän hallinto katsoi osoitukseksi rikollisesta mielenlaadusta, joka on edellytyksenä lupien saamiselle. Todellisuudessa FBI oli ilmoittanut Megauploadille Carpathia Hosting -nimisen yrityksen välityksellä, että FBI tutki kyseisiä tiedostoja. Carpathia Hosting on yhtiön palvelintoimittajia, ja hallinto oli määrännyt sen olemaan hallinnon puolesta yhteydessä Megauploadiin. Carpathian välityksellä FBI toimitti Megauploadille sinetöidyn etsintäluvan ja kehotti yhtiötä pitämään luvan ehdottomasti salassa. Yhtiölle vihjattiin, että jos Megaupload yrittäisi poistaa tiedostolinkit, tekijänoikeuksia rikkovat kolmannet osapuolet 4

5 saattaisivat saada vihiä tutkimuksesta ja se vaarantuisi. Megaupload teki tietenkin yhteistyötä FBI:n kanssa eikä koskenut kyseisiin linkkeihin, niin että FBI voisi esteettä jatkaa tutkimuksiaan. Siten Yhdysvaltain hallinto manipuloi Megauploadin jättämään tietyt linkit paikoilleen (ja antoi ymmärtää, että Megaupload itse ei ollut tutkimuksen kohteena). Sitten se käänsi tosiasiat päälaelleen ja käytti Megauploadin yhteistyötä ainoana suorana todisteena oletetuista rikollisista aikeista. Lisäksi syyttäjät eivät tarkoituksella maininneet mitään Megauploadin monista piratisminvastaisista toimista, joiden avulla se oli jo pitkään pyrkinyt estämään käyttäjiä loukkaamasta tekijänoikeuksia. Nämä toimet ovat selkeä osoitus siitä, että rikollisia aikeita ei ollut. Näiden kahden samanaikaisen oikeusturvaa koskevan rikkomuksen (tosiasioiden vääristely ja syyttömyyden osoittavan todistusaineiston poisjättäminen, joita kumpaakaan vastaaja ei poissaolevana voinut oikaista) avulla hallinto sai etsintälupansa, takavarikoi Megauploadin verkkotunnukset ja tuhosi yhtiön hetkessä täysin. Uudessa-Seelannissa Kim Dotcomia (joka on yksi Megauploadin perustajista ja Uuden-Seelannin vakinainen asukas) odottaa nyt Yhdysvaltain hallinnon esittämän luovutuspyynnön käsittely. Uuden- Seelannin hallinnon tiedustelupalvelu taivuteltiin vakoilemaan Kim Dotcomia laittomasti. Nämä selkeät oikeusturvan rikkomukset tulivat lopulta ilmi oikeuskäsittelyn yhteydessä, ja Uuden-Seelannin pääministeri joutui esittämään julkisen anteeksipyynnön. 4 Lisäksi Uuden-Seelannin viranomaisten Kim Dotcomin kotiin tammikuussa 2012 tekemä ratsia perustui etsintälupiin, jotka uusiseelantilainen tuomioistuin totesi myöhemmin laittomiksi. Normaalioloissa ei olisi mitään aihetta laittomaan tarkkailuun, 72- sivuiseen syytekirjelmään, RICO-lain perusteella annettuun megasalaliitto -leimaan, suhteettoman laajaan ja perusteettomaan oikeusteoriaan rikosoikeudellisesta vastuusta, yksityiskotiin kohdistuvaan dramaattiseen ratsiaan, satojen miljoonien yksityisten tiedostojen äkilliseen takavarikkoon ja tuhoamisyritykseen, tahalliseen syyttömyyden osoittavan todistusaineiston poisjättämiseen ja muihin selviin oikeusturvarikkomuksiin, vastaajien omaisuuden maailmanlaajuiseen 4 Katsohttp:// NZ-Prime-Minister-apologises-over-unlawful-spy-operation.html. 5

6 takavarikkoon antamatta vastaajille mahdollisuutta rahoittaa puolustustaan sekä median parjauskampanjaan, jossa keskityttiin kohtuuttomasti yhtiön pääperustajan taloudelliseen menestykseen ja näyttävään elämäntyyliin. Nämä seikat, monien muiden väärinkäytösten ohella, voivat järkevästi selittyä vain sillä, että taustalla on jokin Yhdysvaltain oikeusministeriön valtuutuksen ulkopuolelta tuleva motivaatiotekijä. Ulkopuolinen motivaatiotekijä onkin tässä tapauksessa peräisin yhdysvaltalaisia elokuvastudioita edustavan ja elokuvateollisuuden etua ajavan Motion Picture Association of America -järjestön (virheellisestä) käsityksestä, jonka mukaan Megaupload on piratismipyramidin ylin huippu. 5 Tähän liittyy nykyhallinnon pyrkimys olla mieliksi järjestölle, jonka jäsenet ryhmänä kuuluvat demokraattisen puolueen vahvimpiin poliittisiin tukijoihin ja avokätisimpiin kampanjarahoittajiin. Ei ole juurikaan erimielisyyttä siitä, että Megauploadin ja Kim Dotcomin syyttämisen takana on pääasiassa Motion Picture Association of America (MPAA) -järjestö. MPAA, joka edustaa kuutta Hollywoodin suurinta elokuva- ja televisiostudiota, nimitti Yhdysvaltain kauppaedustajan toimistolle (USTR) marraskuussa 2010 tekemässään esityksessä Megauploadia julkisesti huonomaineisiksi Yhdysvaltain ulkopuolisiksi markkinoiksi. 6 Kulissien takana MPAA oli kuitenkin jo kuukausia aiemmin taivutellut FBI:n käynnistämään tutkimuksen Megauploadin toiminnasta. 7 Vuoden 2011 alussa suunnilleen niihin aikoihin, kun Yhdysvaltain senaattori Chris Dodd aloitti hallituksen puheenjohtajana ja pääjohtajana, MPAA lisäsi jo ennestään voimakasta lobbaustaan Washingtonissa. Pakollisten julkisten ilmoitusten perusteella MPAA:n asialistalla näyttää olleen SOPA-lakialoitteen ja vastaavan senaatissa käsiteltävän Protect IP Act (PIPA) -lakialoitteen edistäminen (molemmat kohdistuivat ulkomaisiin verkkosivustoihin, jotka olivat olleet yhdysvaltalaisten tuomioistuimien 5 Katso 6 Katso s Katso (MPAA ilmoitti Megauploadista ja Kim Dotcomista lainvalvontaviranomaisille vuoden 2010 alussa). 6

7 ulottumattomissa) sekä Megauploadin ottaminen ennakkotapaukseksi. MPAA:n lobbarit tapasivat varapresidentti Joseph Bidenin, joka on Chris Doddin entinen senaattikollega ja poliittinen liittolainen. Varapresidentti oli joitakin kuukausia aikaisemmin todennut, että Dodd oli yksi hänen elämänsä parhaimmista ystävistä. 8 MPAA lobbasi myös Yhdysvaltain lainvalvontaviranomaisia suoraan, mikä on epätavallista. Kohteina olivat oikeusministeriö, FBI ja sisäisen turvallisuuden ministeriö. Näillä kaikilla oli myöhemmin välitön rooli Megauploadin ja Kim Dotcomin tutkimuksissa, pidätyksessä, omaisuuden takavarikoinnissa ja syytteeseen asettamisessa. Tietyillä merkittävillä tavoilla MPAA:n tuki SOPA-lakialoitteelle heijastuu myös Yhdysvaltain hallinnon esittämiin oikeusteorioihin Megauploadia vastaan. SOPA olisi sallinut tekijänoikeuksien haltijoiden hyödyntää Yhdysvaltain liittovaltioiden tuomioistuimia vaatiakseen Internetpalveluntarjoajia estämään tilaajien pääsyn väitettyjen ulkomaisten tekijänoikeuksia loukkaavien sivustojen verkkotunnuksiin sekä estämään hakukonepalveluiden ja mainostajien liiketoiminnan tällaisten ulkomaisten sivustojen kanssa. 9 SOPA-lakialoitteen mukaan tekijänoikeuksia loukkaava ulkomainen sivusto olisi mikä tahansa sivusto, jolla harjoitetaan tai helpotetaan tekijänoikeuksien loukkaamista riippumatta siitä, harjoitetaanko sivustolla Megauploadin tavoin merkittävää tekijänoikeuksia loukkaamatonta toimintaa. SOPAa ja PIPAa vastustettiin laajasti monistakin eri syistä. Näitä olivat esimerkiksi Internetin turvallisuuteen, perustuslain ensimmäiseen lisäykseen ja oikeusturvaan liittyvät kysymykset. Kun Valkoinen talo antoi tammikuussa 2011 julkisen lausunnon, jonka mukaan lainsäädännön on sisällöntuottajien edun lisäksi otettava huomioon myös teknologiasektorin etu, Chris Dodd esitti Fox News -uutiskanavalla MPAA:n edustajana suoran uhkauksen Obaman hallinnolle ja uudelleenvalintakampanjalle: 8 Katso 9 Alun perin sekä SOPA että Yhdysvaltain senaatin käsiteltävänä oleva vastaava lakialoite Protect IP Act (PIPA) sisälsivät Internet-palveluntarjoajien sivustojen estosäännöksiä. Vastustus oli kuitenkin niin voimakasta, että nämä säännökset jätettiin pois lakialoitteiden myöhemmistä versioista. 7

8 Suoraan sanoen niiden, jotka luottavat Hollywoodin tukeen, on tajuttava, että sillä alalla seurataan hyvin tarkasti, ketkä puolustavat heitä silloin, kun heidän työnsä on vaakalaudalla.... Älä pyydä minulta rahaa, kun arvelet oman työsi olevan vaarassa, ja sitten jätä minua yksin, kun on kyse minun työstäni. Kampanjarahoittajat puhuvat suoraan ja kuuluvalla äänellä Washingtonissa, ja edellytetty vastalahja on ilmaistu niin peittelemättä, ettei siitä voi erehtyä. Vaikka SOPA-lakialoitetta ei lopulta hyväksyttykään, MPAA:n paljaiden nyrkkien taktiikka selittää paljon Yhdysvaltain hallinnon toimintaa Megauploadin tapauksessa. Esimerkiksi ei ole sattumaa, että syytekirjelmä julkaistiin Virginian itäisessä piirissä, missä Neil MacBride toimii valtakunnansyyttäjänä. Hän on aikaisemmin toiminut silloisen senaattorin Joseph Bidenin päälakimiehenä senaatin oikeusasiain valiokunnassa. On myös kuvaavaa, että Yhdysvaltain oikeusministeriön avulla MPAA saavutti vähintään saman, mitä se olisi saanut aikaan Megauploadia vastaan, jos SOPA olisi hyväksytty. SOPAn avulla MPAA olisi saattanut saada liittovaltion tuomioistuimen estämään Yhdysvalloissa pääsyn Megauploadin verkkosivustolle ja estämään yhdysvaltalaisten mainostajien ja hakukoneiden liiketoiminnan yrityksen kanssa. Ilman SOPAa MPAA yksinkertaisesti sai Yhdysvaltain oikeusministeriön tuhoamaan Megauploadin takavarikoimalla yhtiön verkkotunnukset ja sen koko omaisuuden ilman asianmukaista oikeusmenettelyä. Se, miten tekijänoikeuslobbarit ja erityisesti MPAA ovat onnistuneet valjastamaan nykyisen hallinnon ulkomaisen yrityksen ja sen johtajien tuhoamisoperaatioon, on aivan kirjaimellisesti epäamerikkalaista. Vielä jokin aika sitten Yhdysvallat puolusti periaatteellisia normeja ja laillisuusperiaatetta. Siihen aikaan MPAA:n Chris Doddin avoin vaikutusvallan kaupittelu presidentin kiivaan uudelleenvalintakampanjan aikana olisi tuomittu joka suunnalta. Vanhat arvot tuntuvat kuitenkin jääneen sivuun nykyiseltä Valkoiselta talolta, jolle näyttää olevan täysin luontevaa loukata rikoksista syytettyjen oikeusturvaa, johtaa tuomioistuimia harhaan ja ajaa perusteettomia oikeusteorioita, kunhan vain varainhankinta ei häiriinny. MPAA on käyttänyt avoimesti kampanjarahoitusta hyväkseen pyrkimyksissään saada Yhdysvaltain hallinto ryhtymään suoranaisiin laittomiin toimiin Megauploadia vastaan. Tämä on yksi politiikkaan 8

9 kohdistuvan korruption muoto. Maailmanpankki käyttää termiä State Capture kuvaamaan politiikkaan kohdistuvaa korruptiota, jossa muutamat yksityiset eturyhmät pystyvät muovaamaan virallisia sääntöjä mieleisikseen suorien maksujen ja muiden laittomien taloudellisten vaikutuskeinojen avulla. Uhkaamalla lopettaa elintärkeän poliittisen ja rahallisen tuen hallinnolle kriittisellä hetkellä MPAA on harjoittanut tosiasiallista määräysvaltaa Washingtonin tärkeimpiin toimeenpanovallan osa-alueisiin lainvalvontaan, syyttäjiin, kauppaneuvottelijoihin ja se myös käyttää näitä valtiovallan välineitä ajamaan jäsentensä taloudellista etua Hollywoodissa. Valitettavasti seurauksena osallisuudesta tähän järjestelyyn nykyinen Valkoinen talo on luopunut tiukoista moraalisista perusteista (jos sillä niitä joskus on ollut), joiden avulla se saattaisi uskottavasti saada muut maat noudattamaan laillisuusperiaatetta hallinnon ohjenuorana kaikissa tilanteissa. Yhdysvaltain hallinnon hyökkäys Megauploadia vastaan täyttää kaikki ennalta sovitun syyttämisen tunnusmerkit. Juttu perustuu rikokseen, jota ei ole olemassa, ja siihen liittyy useita oikeusturvan loukkauksia ja syytteeseen liittyviä väärinkäytöksiä, joiden tarkoituksena on hyödyttää muutamia harvoja vastapalveluksena näiden poliittisesta ja taloudellisesta tuesta. Tekijänoikeusrikkomusten estämisen nimissä Hollywood on harjoittanut korruptiota Washingtonissa. Tämä on vienyt meidät kaikki kaltevalle pinnalle. Innovaatioiden ja Internetin vapauden vaarantumisen lisäksi tällaisella toiminnalla on syvälle ulottuvia seurauksia perustuslaillisille sananvapauden, tietosuojan ja oikeusturvan periaatteille. Megaupload ja Kim Dotcom ovat maalitauluina tänään, mutta toimet voivat kohdistua keneen tahansa, joka uskaltaa kyseenalaistaa tai haitata jotakin Washingtonissa hallitsevaa eturyhmää. Nykyinen hallinto, jonka kampanjarahoitusnielu tiedetään pohjattomaksi, vaikuttaa liiankin halukkaalta yhteistyöhön. Mieleen tulee myös Aaron Swartzin murheellinen tapaus. Swartz oli nuori Internet-yrittäjä ja Infogamin ja Redditin perustaja. Hän oli myös aktiivinen hallinnonuudistuksen, digitaalisten oikeuksien ja kansalaisten perusoikeuksien puolestapuhuja ja vastusti äänekkäästi SOPAa. Hänet asetettiin syytteeseen 2001, koska hänen väitettiin kytkeneen kannettavan tietokoneen MIT:n tietokoneverkkoon ja ladanneen suuren määrän artikkeleita tieteellisten julkaisujen arkistosta. Syytteessä 9

10 väitettiin, että Swartzin tarkoituksena oli jakaa artikkelit P2Ptiedostonjakosivustojen kautta. 10 Tapaus päättyi traagisesti. Aaron Swartz teki itsemurhan , noin kaksi viikkoa ennen tärkeää kuulemista, jossa olisi käsitelty tiettyjen todisteiden käyttämättä jättämistä oikeudenkäynnissä. Pian Swartzin kuoleman jälkeen hänen asianajajansa lähetti kirjeen oikeusministeriön eettiseen toimintaan keskittyvälle riippumattomalle valvontaosastolle (Office of Professional Responsibility) ja pyysi selvittämään jutun pääsyyttäjän, apulaissyyttäjä Stephen Heymannin toiminnan. Swartzin lakimies totesi:... Apulaissyyttäjä Heymann näyttää juuri sopivasti jättäneen esittämättä Swartzin syyttömyyttä tukevat todisteet, joilla oli tärkeä merkitys Swartzin pyynnölle jättää todisteita huomiotta oikeudenkäynnissä. Itse asiassa on todisteita siitä, että apulaissyyttäjä Heymann on saattanut vääristellä tuomioistuimelle liittohallituksen osuuden laajuutta Swartzin toiminnan tutkimisessa ennen tiettyjen etsintälupien hakemista. Toiseksi vaikuttaa siltä, että apulaissyyttäjä Heymann on käyttänyt väärin päätösvaltaansa yrittäessään painostaa Swartzia myöntämään syyllisyytensä ja luopumaan siten oikeudestaan oikeudenkäyntiin. Mainittakoon erityisesti, että apulaissyyttäjä Heymann tarjosi Swartzille neljästä kuuteen kuukauden vankeusrangaistusta, jos hän tunnustaisi syyllisyytensä, ja uhkasi vaatia yli seitsemän vuoden vankeutta, jos Swartz päättäisi mennä oikeuteen. 11 Vaikka Aaron Swartzin ja Megauploadin tapausten välinen asiayhteys on vähäinen, molemmissa on kuitenkin kyse tekijänoikeuksia koskeviin syytteisiin liittyvistä väärinkäytöksistä. Nykyisenä digitaaliaikana, jolloin loukkauksiin liittyvää rikosvastuuta koskevat teoriat laajenevat jatkuvasti, Yhdysvaltain hallinnon maalitauluksi voi joutua käytännöllisesti katsoen kuka tahansa. Me kaikki olemme vaarassa. Tämä on Megauploadin tarina, ja se vaikuttaa suoraan sinuun. 10 Katso 11 Katso 10

11 1. Ratsia Hollywoodin käsikirjoittamana COATESVILLE, UUSI-SEELANTI , KLO 6.46: Varhaisaamun hiljaisuuden rikkoi taivaalta syöksähtävien helikoptereiden roottorien jylinä. Helikopterit laskeutuivat kuin tyhjästä yksityisasumuksen laajalle piha-alueelle. Tontille levittäytyi kymmeniä suojaliiveihin sonnustautuneita, FBI:n komennuksessa toimivia Uuden- Seelannin erikoisyksikköjen poliiseja, jotka asettuivat valmiusasemiin ja tekivät kiinteistön turvamiehet toimintakyvyttömiksi. Yhteensä alueella parveili noin 70 miestä, joilla oli aseistuksenaan puoliautomaattiset M4- kiväärit ja vahvistuksenaan koulutettuja poliisikoiria. Murskaavalla voimalla he mursivat ovia, hajottivat paikkoja, pysäyttivät talon asukkaat ja pidättivät kohteensa. Kaikesta päätellen FBI jahtasi pakenevaa huumekuningasta tai vaarallisia terroristeja. Näin mittava yllätyshyökkäys aamunkoitteessa saa ilman muuta olettamaan, että talossa saattoi väijyä aseistettuja ja vaarallisia rikollisia piiloissaan valmiina tulitaisteluun viranomaisten kanssa. Mistään tällaisesta ei kuitenkaan ollut kyse. Rauhallisessa uusiseelantilaisessa Coatesvillen maalaiskylässä sijaitsevassa talossa asuva mies on paljon vaarallisempi. Hän on Internet-liiketoiminnassa menestynyt yrittäjä ja yhden maailman suosituimman pilvitallennuspalvelun, Megauploadin, perustaja. Lisäksi hän on suututtanut yhdysvaltalaisen elokuvateollisuuden edunvalvojan, Motion Picture Association of America -järjestön. Jotkut Megaupload-palvelun käyttäjät ovat rikkoneet Yhdysvaltain tekijänoikeuslakeja tallentamalla palveluun elokuvatiedostoja. Valkoinen talo puolestaan halusi olla mieliksi Hollywoodin tukijoilleen, jotka halusivat tehdä Megauploadista varoittavan esimerkin. Ratsian tuloksena Kim Dotcom ja kolme muuta Megauploadin johtajaa (Finn Batato, Mathias Ortmann ja Bram van der Kolk) joutuivat telkien taakse. Kim Dotcom oli haettu voimakeinoin suojasta, jonne hän oli pelästyneenä paennut luultuaan rikollisten hyökänneen taloon. Minua lyötiin kasvoihin, minua potkittiin maahan ja joku survaisi polvensa kylkiluideni väliin. Sitten olin maassa ja joku seisoi käteni päällä, hän 11

12 kertoi myöhemmin Aucklandissa tuomioistuimelle ristikuulustelussa. 12 Hänen vaimonsa, joka odotti kaksosia ja oli tuolloin 27. viikolla raskaana, järkyttyi niin, että joutui sairaalaan kipujen ja kouristusten takia. Joitakin tunteja ennen Operaatio Debyytiksi kutsuttua ratsiaa liittovaltion syyttäjät antoivat Yhdysvalloissa lehdistölle vihjeen odotettavissa olevan operaation tärkeimmistä seurauksista. Satoja palvelimia ympäri maailman suljettaisiin pian. Megauploadin ja siihen liittyvien sivustojen verkkotunnukset takavarikoitaisiin ja merkittäisiin näyttävästi FBI:n sinetillä. Mitä siitä, että miljoonat syyttömät käyttäjät menettäisivät petatavuittain täysin laillisia Megauploadin palvelimille tallennettuja tiedostoja. Merkittävintä oli se, että yritys, joka kerran kattoi neljä prosenttia koko maailman Internet-liikenteestä, tuhoutuisi hetkessä. Operaation päätteeksi Yhdysvaltain oikeusministeriö julkaisi lehdistötiedotteen: Kyseessä on yksi suurimmista Yhdysvaltain nostamista tekijänoikeusrikkomusjutuista. Nyt on isketty suoraan julkiseen sisällöntallennus- ja -jakelusivustoon, jota käytetään tekijänoikeusrikosten harjoittamiseen ja helpottamiseen. 13 Pian julkaistiin 72-sivuinen suuren valamiehistön syytekirjelmä, joka oli tehty salaa Virginian liittovaltion tuomioistuimeen kaksi viikkoa ennen ratsiaa. Siinä todettiin, että Megaupload, Kim Dotcom ja kuusi muuta Megauploadin johtajaa olivat rikosvastuussa kaikista yhtiön asiakkaiden tekemistä tekijänoikeusrikkomuksista. Megaupload ja kyseiset kuusi johtajaa leimattiin rikollisiksi, joita syytettiin organisoidun rikollisuuden hallitsemiseen tarkoitetun lain Racketeer Influenced and Corrupt Organizations (RICO) Act nojalla, aivan kuten Gambinon rikollisperhettä. Syytteen mukaan Megaupload oli perustettu yksinomaan maailmanlaajuisen rikollisjärjestön pyörittämiseksi ja kyseessä oli salaliitto toissijaisten tekijänoikeusrikkomusten toteuttamiseksi Oikeusministeriö syyttää Megauploadin johtajia laajamittaisista verkossa harjoitetuista tekijänoikeusrikkomuksista. Oikeusministeriön verkkosivusto, ( 12

13 Megauploadin ja sen johtajien leimaaminen rikollisiksi ei kuitenkaan vielä riittänyt. Yhdysvaltain syyttäjät hakivat Virginiassa liittovaltion tuomioistuimelta suljettujen ovien takana määräystä, joka sallisi hallinnon takavarikoida Megauploadin, Kim Dotcomin ja muiden vastaajien koko omaisuuden maailmanlaajuisesti. Tähän sisältyi myös sellaisten kolmansien osapuolten omaisuus, joita syyte ei koskenut. Kolmansia osapuolia olivat esimerkiksi vastaajien puolisot ja Kim Dotcomin henkilökohtaiset avustajat. Näin vastaajilta vietiin kaikki taloudelliset resurssit, joiden avulla he olisivat voineet järjestää itselleen puolustuksen tai vastustaa syytteitä. Yhdysvaltain hallinto aloitti heti toimet Kim Dotcomin luovuttamiseksi Yhdysvaltoihin syytettäväksi. Lopulta vietettyään 31 päivää kalterien takana hän pääsi vapaaksi takuita vastaan Uudessa-Seelannissa vastoin Yhdysvaltain hallinnon tahtoa. 14 Samaan aikaan Kim Dotcomin omistamia luksusautoja esiteltiin televisiossa ja tiedotusvälineet julkaisivat yksityiskohtaisia luetteloita takavarikoidusta omaisuudesta. Varallisuuden arvo oli noin 67 miljoonaa dollaria. Ja niin Hollywood oli saanut konnansa: Kim Dotcom ja hänen joukkonsa olivat nyt vääryydellä hankitulla ryöstösaaliilla mässäileviä piraatteja eivät enää innovatiivisia Internet-yrittäjiä vaan varkaita. 2. Megauploadin ja pilvipalveluiden nousu Kim Dotcom, alun perin Kim Schmitz, syntyi Kielissä Saksassa. Huippulahjakkaana lapsena hän ikävystyi koulussa ja kunnostautui opetusta häiritsemällä. Kaksitoistavuotiaana pojan elämä muuttui lopullisesti, kun hän sai äidiltään ensimmäisen tietokoneensa. Pian hän oli täysin uppoutunut koodauksen ja tietokonepelien maailmaan. Hänestä tuli taitava pelaaja, joka suunnitteli itsekin pelejä ja myi niitä. Ennen pitkää Kim ansaitsi tietokoneosaamisellaan niin hyvin, että pystyi vuokraamaan itselleen pienen asunnon. Kuten monet teknologiagurut häntä ennen Steve Jobs ja Steve Wozniak ovat kuuluisia esimerkkejä myös Kim tuli alun perin tunnetuksi teini- 14 Kim Dotcom Wins Bail in Fight against U.S. Extradition, Reuters, _February/Kim_Dotcom_wins_bail_in_fight_against_U_S extradition/ 13

14 ikäisenä hakkerina. 15 Hänellä oli oma modeemisarjan avulla toimiva BBSjärjestelmänsä, ja hän kokeili X.25-verkkoja, PBX-puhelinverkkoja ja ilmaispuhelut mahdollistavaa blue box -hakkerointia. Hän tapasi Mathias Ortmannin, josta tuli myöhemmin hänen liikekumppaninsa ja Megauploadin teknologiajohtaja. Kim muunsi hakkerointitaitonsa yritykseksi, kun hän perusti Mathias Ortmannin kanssa Data Protect -nimisen tietoturvallisuusalan konsultointiyrityksen. Se oli yksi maailman ensimmäisistä white hat - konsulttifirmoista, joka tarkasti ja varmisti asiakkaiden verkkojen turvallisuutta. Sen asiakkaisiin kuului Daimlerin ja Saksan pörssin kaltaisia suuryrityksiä. 16 Data Protect kasvoi neljässä vuodessa noin 30 työntekijän yritykseksi, jonka liikevaihto oli useita miljoonia dollareita. Kim kuitenkin turhautui huomatessaan, että konsultointialalla kasvumahdollisuudet olivat rajalliset. Hän myi Data Protectin kilpailijalle vuonna 2001 ja ryhtyi hyödyntämään mahdollisuuksia sijoittaa kukoistavan teknologiasektorin start-up-yrityksiin. Kim muutti Hongkongiin vuonna 2004 ja alkoi keskittyä etsimään ratkaisua ongelmaan, johon hän oli törmännyt melkeinpä vahingossa. Kim oli erittäin kiinnostunut amatööriautokilpailuista. Kun hän yritti lähettää kisavideoitaan ystävilleen, suuret videotiedostot törmäsivät sähköpostipalvelinten viestien kokorajoituksiin. Kim päätti ratkaista ongelman. Muutaman kuukauden työn jälkeen hänen kehittäjänsä rakensivat verkkosivuston ja palvelinjoukon, jolle pystyi tehokkaasti tallentamaan ja välittämään tiedostoja, jotka olivat liian suuria lähetettäväksi sähköpostin liitetiedostoina. Megaupload oli syntynyt, ja se avattiin yleisölle vuonna Jobsin ja Wozniakin hakkeriuran varhaisvaiheista on lisätietoja artikkelissa Phreaks and Geeks, Slate.com, ( ne_hacking_exploding_the_phone_by_phil_lapsley_reviewed.html) 16 Inside the Mansion and Mind of Kim Dotcom, the Most Wanted Man on the Net, Wired, ( 14

15 Megaupload vastasi kasvavaan tarpeeseen pystyä käyttämään henkilökohtaisia tiedostoja miltä tahansa tietokoneelta käsin ja vapautti käyttäjät tietokoneen kiintolevyn käytöstä tiedostojen tallentamiseen ja varmuuskopiointiin. Asiakkaat pystyivät lataamaan haluamaansa sisältöä kuten perhevalokuvia, taloudellisia tietoja, yritysten yhteistyöasiakirjoja, tieteellistä aineistoa, video- ja musiikkitiedostoja palvelimeen ja palvelimesta sekä käyttämään ja jakamaan sitä missä tahansa. Tiedostoja säilytettiin Megauploadin palvelimissa, eräänlaisessa pilvessä, ja niitä pystyi käyttämään millä tahansa tietokoneella, jolla oli Internet-yhteys. Pilvipalvelun etuja ovat esimerkiksi verkon kattava saatavuus, resurssien kokoaminen, nopea joustavuus, itsepalvelu tarpeen mukaan ja mitattavissa oleva, kustannustehokas palvelu. 17 Megauploadin tärkein palvelu, Megaupload.com, oli kaupallinen verkkosivusto, joka tarjosi suositun Internet-pohjaisen tallennuspaikan asiakkailleen henkilökäyttäjistä aina suuryrityksiin. Käyttäjät pystyivät tallentamaan sen tallennusalustan avulla tiedostoja Internetin pilveen ja käyttämään verkkotallennustilaa ja kaistanleveyttä tarpeen mukaan. Megauploadista tuli pian pilvitallennuspalveluiden kilpaillun markkinan johtaja. Megaupload oli nopea, ilmainen ja helppokäyttöinen. Kun Megaupload suljettiin, sen palvelimille tallennettu sisältö kattoi uskomattoman määrän inhimillistä tietoa, tietämystä, dataa, henkilökohtaisia kertomuksia, taidetta ja viihdettä. Megaupload.comin arvioitiin yhdessä vaiheessa olevan koko Internetin 13. yleisimmin käytetty verkkosivusto. Sillä kävi yli miljardi eri käyttäjää vuodessa. Rekisteröityneitä käyttäjiä oli yli 60 miljoonaa ja päivittäisiä käyntejä noin 50 miljoonaa. Siihen liittyi keskimäärin noin 4 % koko Internetin kokonaisliikennemäärästä. Megaupload hallinnoi käyttäjiensä lataamia valtavia datamääriä vuokraamalla tuhansia tietokonepalvelimia ympäri maailman. Valtaosa palvelimista sijaitsi muualla kuin Yhdysvalloissa. Megauploadin tulot tulivat pääasiassa kahdesta lähteestä: premium-tilauksista ja verkkomainonnasta. Premium-tilauksen pystyi ostamaan verkosta muutamalla dollarilla päivässä tai maksamalla 260 dollarin elinikäisen 17 Peter Mell & Timothy Grance, The NIST Definition of Cloud Computing: Recommendations of the National Institute of Standards and Technology at 2, NIST Special Publication (syyskuu 2011). 15

16 maksun. Premium-käyttäjät saivat tilausmaksua vastaan käyttöönsä enemmän tallennustilaa, paremmat siirtonopeudet ja ylimääräisiä sivuston ominaisuuksia. Yrityksen toiminnan aikana tilausmaksuja kertyi arviolta yli 150 miljoonaa dollaria, kun taas verkkomainonta Megaupload.com-sivustossa ja siihen liittyvissä sivustoissa tuotti vain murto-osan, arviolta noin 25 miljoonaa dollaria. Vaikka Megaupload oli markkinajohtaja, sen käyttämä tekniikka ei ollut ainutlaatuinen pilvitallennuspalvelujen tarjoajien joukossa. Kuten muutkin tarjoajat, esimerkiksi Dropbox, Megaupload optimoi pilvitallennuksen tiiviste- eli hash-menetelmällä. Kun sivustoon ladattiin tiedosto, automaattinen järjestelmä määritti matemaattisen algoritmin avulla tiedostolle yksilöllisen tunnisteen, MD5-hashin. Jos järjestelmä totesi, että useat käyttäjät olivat ladanneet saman tiedoston, Megaupload säilytti tiedostosta vain yhden kopion ja loi jokaiselle käyttäjälle yksilöllisen URL-linkin. Joku käyttäjä saattoi pitää linkin salaisena, toinen jakaa sen läheisen ystävän tai perheenjäsenen kanssa sähköpostilla ja joku muu taas ilmoittaa sen laajemmin verkkosivustolla. Megaupload yksinkertaisesti säilytti käyttäjien pyynnöstä heidän tiedostojaan omilla palvelimillaan. Toisin kuin mitä Yhdysvaltain hallinto on syytteessään väittänyt, Megauploadin ydinliiketoimintamalli ei poikennut mitenkään monen muun yleisen Internet-palveluntarjoajan toiminnasta. 3. Täynnä vakavia virheitä Megauploadia ja sen johtajia vastaan nostettu syyte on poikkeuksellinen, mutta ei sen vuoksi kuten Yhdysvaltain oikeusministeriö toteaa että se on historian suurin tekijänoikeusjuttu. Jutussa on hämmästyttävää se, että sille ei ilmiselvästi ole mitään perusteita. Sille ovat tunnusomaisia virheelliset oikeudelliset perustelut, toistuvat oikeudenkäyntimenettelyyn liittyvät väärinkäytökset ja oikeusturvan rikkomukset sekä lobbareiden palkkioiden ja kampanjatukien korruptoiva vaikutus. Se ei selvästikään ole historian suurin tekijänoikeusjuttu, mutta se voi hyvinkin olla pöyristyttävin. Se ennustaa huonoja aikoja verkkoteknologialle, innovaatiolle ja sananvapaudelle. 16

17 a. Ei rikosoikeudellista vastuuta toissijaisista tekijänoikeusrikkomuksista Yhdysvaltain hallinto väittää, että Megaupload ja sen johtajat osallistuivat ja edistivät tietoisesti yhtiön käyttäjien tekemiä tekijänoikeusrikkomuksia, minkä vuoksi yritys tulisi asettaa rikosoikeudelliseen vastuuseen kyseisten kolmansien osapuolten tekemistä rikkomuksista. Gordon Campbell kuvailee tällaisen lähestymistavan seurauksia artikkelissaan, joka on julkaistu uusseelantilaisessa Werewolf-julkaisussa: Rikokseksi luettava osallistuminen tekijänoikeusrikkomukseen kuulostaa samalta kuin aikomus asettaa asekerhon puheenjohtaja syytteeseen osallistumisesta pankkiryöstöön, jos joku kerhon jäsen käyttää pistooliaan paikallisen pankin ryöstämiseen. 18 Hallinnon ongelmana ei kuitenkaan ole pelkästään yritysten hutera syyttely niiden asiakkaiden käyttäytymisestä. Syyttäjän oikeudellisen teorian tiellä on myös hyvin todellisia esteitä, joita on itse asiassa mahdotonta ylittää. Asia on nimittäin niin, ettei Yhdysvaltain lainsäädännössä ole säädetty toissijaisiin tekijänoikeusrikkomuksiin liittyvästä rikosoikeudellisesta vastuusta. Syyttäjien yritys laajentaa rikosoikeudellista vastuuta kattamaan toissijaiset rikkomukset naamioimalla asia avustamiseksi tai salaliitoksi on vastoin oikeuskäytäntöä ja Yhdysvaltain kongressin toistuvasti esittämää kantaa. Tekijänoikeuslaissa säädetään monenlaisiin tekijänoikeusrikkomuksiin liittyvästä siviili- ja rikosoikeudellisesta vastuusta, mutta siinä ei sallita erikseen vastuuta kolmansien osapuolten tekemistä rikkomuksista. 19 Yhdysvaltain korkein oikeus on lisäksi määritellyt tarkasti olosuhteet, joissa palveluntarjoajat voidaan asettaa siviilioikeudelliseen vastuuseen (eli ei rikosoikeudelliseen vastuuseen) kolmansien osapuolten tekemistä 18 The Show (and Tell) Trial, Werewolf, ( 19 Katso MGM Studios, Inc. vs. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913, 930 (2005) (laissa ei erikseen säädetä vastuusta muun osapuolen tekemästä rikkomuksesta (lainaus asiasta Sony Corp. vs. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 434 (1984)); Demetriades vs. Kaufmann, 690 F. Supp. 289, (S.D.N.Y. 1988) ( Liittovaltion tekijänoikeuslaissa ei, toisin kuin patenttilainsäädännössä, säädetä erikseen johdannaisvastuuta kolmannen osapuolen rikkomuksista. ). 17

18 suorista tekijänoikeusrikkomuksista, kuten sellaisen laitteen jakelusta, joka on tarkoitettu käytettäväksi tekijänoikeusrikkomuksen tekemiseen. 20 Hallinnon syytteen varsinainen oikeudellinen ongelma liittyy siihen, että vain kongressi voi säätää uudesta rikosoikeudellisesta vastuusta, eivät tuomarit. Aiemmat tapaukset, joissa tuomioistuin on tapaoikeuden periaatteiden perusteella määrännyt siviilioikeudellisen vastuun toissijaisesta tekijänoikeusrikkomuksesta, eivät päde rikosoikeudenkäynneissä, sillä liittovaltion tasolla rikoksista on säädettävä lainsäädännössä. 21 Tuomioistuimet ovat voineet olla toimivaltaisia tuomitsemaan osallisuuden perusteella siviiliasioissa, mutta niillä ei yksinkertaisesti ole oikeutta määrätä rikosoikeudellisesta vastuusta muuten kuin laissa säädetyissä puitteissa. Aiemmin on ollut myös muita tapauksia, joissa Yhdysvaltain korkein oikeus on hylännyt syyttäjien yritykset laajentaa rikosoikeudellista vastuuta tekijänoikeusrikkomuksista. Niistä käy esimerkiksi asia Dowling vs. Yhdysvallat, jossa kalifornialaista miestä syytettiin Elvis Presleyn piraattikonserttitallenteiden myynnistä Yhdysvaltain postin välityksellä. Kun asia oli käsitelty tuomioistuinjärjestelmässä, korkeimman oikeuden tuomari Harry Blackmun määritti ytimekkään säännön, joka pätee myös nyt esillä olevassa asiassa: Tarkkuus, jolla [kongressi] on käsitellyt hyödyn saamiseksi tehtyihin tekijänoikeusrikkomuksiin liittyvää ongelmaa, samoin kuin se tarkkuus, jolla se on päättänyt soveltaa tähän alueeseen liittyviä rikosoikeudellisia rangaistuksia, osoittaa viisautta siinä suhteessa, että rikosten ja rangaistusten määrittely on jätetty lainsäädännön tehtäväksi. 22 Oikeudelliset analyytikot ovat arvostelleet kärkevästi tapauksia, joissa liittovaltion tuomioistuimet ovat kaapanneet kongressin yksinomaisen toimivallan määritellä, millainen toiminta on rikollista. Esimerkiksi Harvardin käynyt asianajaja Jay V. Prabhu kritisoi korkeimman oikeuden vuonna 1997 asiassa Yhdysvallat vs. O Hagan 23 antamaa tuomiota, jolla 20 Katso Grokster, Ltd. 545 (vastaavasti s. 919, ) 21 Katso Liparota vs. Yhdysvallat, 471 U.S. 419, 424 (1985) (lainaus asiasta Yhdysvallat vs. Hudson, 11 U.S. (7 Cranch) 32 (1812)). 22 Dowling vs. Yhdysvallat, 473 U.S. 207, 228 (1985). 23 Yhdysvallat vs. O Hagan, 521 U.S. 642 (1997). 18

19 laajennettiin sisäpiirikauppaan liittyvä rikosoikeudellinen vastuu kattamaan asianajotoimiston yhtiömies, joka kävi arvopaperikauppaa asiakkaalta anastettujen, olennaisten salaisten tietojen avulla. 24 Vastaaja oli syyllistynyt lähdepetokseen, eli hänen petoksensa kohdistui asiakkaaseen, jolta hän oli anastanut tiedot. Tilanne oli näin ollen erilainen kuin perinteisessä sisäpiirikaupassa, jossa petoksen tekee arvopaperien ostaja tai myyjä. Tällainen rikosoikeudellisen vastuun kavallusteoria syntyi tuomioistuimessa, ei kongressissa, ja sillä täytettiin arvopaperimääräysten puutteena pidetty aukko. 25 Jay V. Prabhun sanoin: SEC ja [Yhdysvaltain oikeusministeriö] ovat toistuvasti häkellyttävän julkeasti ja ilman kongressin ohjeita pyytäneet liittovaltion tuomioistuimia laajentamaan 10(b) :n tulkintoja, jotka ylittävät reilusti lainsäädännössä koskaan edes harkitut rajat Kaikki nämä 10(b) :n laajennukset ovat epäonnistuneet eivät sen vuoksi, ettei tuomioistuin olisi kannattanut hallinnon pyrkimyksenä olevaa käytäntöä, vaan siksi, että tuomioistuin noudatti perustuslain periaatetta, jonka mukaan kongressin on määriteltävä noudatettavat käytännöt säätämissään säädöksissä. Mikä tahansa muu tulos rikkoisi pitkäaikaista periaatetta, jonka mukaan rikokset ja niiden rangaistukset määritellään lainsäädännössä, ei tuomioistuimissa. 26 Prabhun kritiikki päättyy enteelliseen havaintoon, joka pätee aivan yhtä hyvin syyttäjän Megaupload-tapauksessa esittämään teoriaan toissijaisesta tekijänoikeusrikkomuksesta: Onkin odotettavissa, että SEC on suosinut tapauskohtaisten ratkaisujen joustavuutta, joiden avulla hallinto pystyy 24 Säännöllä 10b-5 jonka SEC hyväksyi sille vuoden 1934 arvopaperilain 10(b) :n nojalla tehdään laittomaksi sellainen minkä tahansa arvopaperin myyntiin tai ostamiseen liittyvä toiminta, käytäntö tai toimintatapa, joka vaikuttaa tai vaikuttaisi keneen tahansa kohdistuvana petoksena. 25 Katso Criminalizing from the Bench: The Expansion of Section 10(b) in United States v. O Hagan ( 26 Sama, kohta 2 (korostus lisätty) (sisäiset viittaukset jätetty pois). 19

20 nostamaan syytteitä kehittymässä olevista toimintatavoista -- toimintatapojen määritteleminen rikoksiksi tuomiolaitoksen hyväksynnällä ei kuulu täytäntöönpanosta vastaavalle viranomaiselle. 27 Jay V. Prabhu oli nämä huomautukset esittäessään vankasti (ja aivan oikein) perustuslaillisuuden puolella. Näkemykset julkaistiin vuonna 1998 Prabhun työskennellessä washingtonilaisessa asianajotoimistossa, Wilmer, Cutler & Pickeringissä. Kyseinen yritys edusti O Hagania SECin tekemän tutkinnan aikana. 28 Mielenkiintoista on, että Jay V. Prabhu siirtyi myöhemmin yksityisestä lain harjoittamisesta liittovaltion syyttäjäksi Virginian itäiseen piirioikeuteen. Hänestä tuli myös Yhdysvaltain oikeusministeriön kyberrikollisuusyksikön johtaja, jona hän henkilökohtaisesti allekirjoitti Megaupload-syytteen. Näin ollen standardi, jota Prabhu kutsui [y]hdeksi perustuslakimme olennaisimmista periaatteista arvostellessaan ankarasti oikeusministeriön rikosoikeudellisen vastuun laajentamista arvopaperipetoksesta, ei enää päde, kun kyseessä on oletettu toissijainen tekijänoikeusrikkomus ja hänen työnantajansa tehtävänä on taistella tekijänoikeuslobbareiden puolesta. Toisin kuin O Haganin jutussa, jota hallinneen asetuksen rikollisen toiminnan määritelmä oli laaja ja mukautuva, Yhdysvaltain kongressilla on ollut useita mahdollisuuksia laajentaa rikosoikeudellista vastuuta toissijaisesta tekijänoikeusloukkauksesta, mutta se on kuitenkin liikkunut päinvastaiseen suuntaan. Esimerkiksi vuonna 2004 kongressi hylkäsi lakialoitteen, joka olisi tuonut toissijaisen rikkomuksen tekijänoikeuslain alle. 29 Myöhemmin kongressi teki kaksi lisäystä tekijänoikeuslain rikoslausekkeisiin, ja molemmilla kerroilla se jätti lisäämättä mitään, mikä viittaisi välilliseen tai myötävaikutteiseen rikosvastuuseen. 30 Olisi radikaalia laajentaa toissijainen rikosoikeudellinen vastuu syytteisiin, kun kongressi on ottanut puoltavia askeleita kohti jopa 27 Sama, kohta 3 (korostus lisätty) (sisäiset viittaukset jätetty pois). 28 Sama, kohta Katso Inducing Infringement of Copyrights Act of 2004, S. 2560, 108th Cong. (2003) 20