MARKKINAOIKEUS PÄÄT ÖS Nro 20/14 16.1.2014 Dnro 312/13/JH VAL IT T AJA Suomen Ekolannoite Oy VAST APUOLI Kouvolan kaupunki KUUL T AVA Kymen Bioenergia Oy ASIA Julkista hankintaa koskeva valitus MUUT OKSENHAUN KOHDE Kouvol a n kaupungin Kouvol a n Vesi -liikela itoksen joht okun na n pää tökset 17. 6.2013 60 ja 28. 6. 2013 65 sekä niihin per ust uva Kouvol a n Vesi -liikelaitoksen ja Kym e n Bi oen er gi a Oy: n välinen puhdistamolietteen toimittamista ja vastaanottamista koskeva sopimus ASIAN TAUSTA Kouvol a n kaupungin Kouvol a n Vesi -liikelaitos (jäl jem pän ä m yös Kouvolan Vesi tai hankintayksikkö) ja Kym en Bioenergia O y ovat 27. 4. 2009 allekirjoittaneet puh dista mol ietteen toi mi t ussopi muksen, jon ka mukaan Kymen Bioener gi a Oy sitout uu vastaa not ta maa n kaiken Kouvolan Vesi -liikelaitoksen Mäkikylän puhdistamolla syntyvän puhdist amolietteen. Kouvolan kaupungin Kouvolan Vesi -liikelaitoksen johtokunta on 17.6.2013 tekemällään päätöksellä 60 hyväksynyt uuden tarkennetun puhdistamolietteen toimitussopimuksen ja valtuuttanut vesihuoltojohtajan allekirjoittamaan kyseisen sopimuksen. Kouvolan kaupungin Kouvolan Vesi -liikelaitoksen johtokunta on 28.6.2013 tekemällään päätöksellä 65 korottanut Kymen Bioenergia Oy:n porttimaksun 69 euroon lietetonnia kohti 1.10.2013 alkaen. Kouvol an kaupungin Kouvola n Vesi -li ikel ai tos ja Kym en Bioen er gi a Oy ovat 28.6.2013 allekirjoittaneet puhdistamolietteen toimittamisesta ja vast aanotta misesta sopi m uksen, joka on kor van nut edellä mainitun 27.4.2009 allekirjoitetun puh dista mol ietteen toim it ussopi muksen. Sopim uksen mukaan Kym en Bioenergia O y vastaanottaa kaiken Kouvol a n ka upun gi n Kouvol a n Vesi -liikelaitoksen toim itta man
2 (20) puhdistamolietteen sekä huolehtii lietteen käsittelystä ja loppusijoituksesta. Sopimuksessa porttimaksun määräksi on sovittu 69 euroa lietetonnia kohti 1.10.2013 alkaen. Sopimus on voimassa vuoteen 2025 asti, minkä jälkeen se muuttuu toistaiseksi voimassaolevaksi. Edellä mainitun sopimuksen kohteena olevasta puhdistamolietteen käsittelypalvelusta ei ole järjestetty tarjouskilpailua. Markkinaoikeus on 25.7.2013 antamallaan päätöksellä hylännyt Kouvolan kaupungin vaatimuksen Kouvolan kaupungin Kouvolan Vesi -liikelaitoksen johtokunnan 28.6.2013 tekemän päätöksen 65 täytäntöönpanon sallimisesta. ASIAN KÄSIT T ELY MARKKINAOIKEUDESSA Valitus Vaatimukset Suomen Ekolannoite Oy on valituksessaan ja sen täydennyksessä vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kouvolan Veden puhdistamolietteen käsittelypalveluja koskevan suorahankintapäätöksen ja kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tehdyn hankintasopimuksen osalta tai toissijaisesti lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun sekä määr ää ha nkintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 100.000 euroa viivästyskorkoineen. Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 4.797 eurolla viivästyskorkoineen. Perusteet Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole jär jest änyt n yt kysymyksessä oleva sta han kin nasta kilpailutusta. Kouvolan Vesi on 28. 6.2013 tekemällään päätöksellä 65 korottanut Kym en Bioenergia Oy:lle puhdistamolietteen käsittelystä maksettavan porttimaksun 69 euroon lietetonnia kohti 1.10.2013 alkaen. Kouvolan Veden ja Kymen Bioen ergia Oy:n vä lisen aiemman puhdi stamoli etteen toimitussopimuksen mukainen porttimaksu on ollut 50,40 euroa lietetonn ia koh ti, joten nyt kysymyksessä oleva kor ot us on oll ut noin 37 prosentti a. Näi n ol len Kouvol an Veden ja Kymen Bi oenergia Oy: n välinen puhdistamolietteen toimitussopimus on muuttunut olennaisesti, ja hankinta olisi tullut kilpailuttaa. Valittaja on alalla toimiva yritys, jolla
3 (20) olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Kymen Bioenergia Oy ei ole vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen ala lla toimivien yksiköiden ha nkinnoista annetun la in (jäljempänä erityisalojen hankintalaki) 19 :n mukainen sidosyritys. Näin ollen siltä tapahtuvaan palveluiden hankintaan on sovellettava kyseisen lain säännöksiä. Sidosyrityksen edellytykset eivät täyty, minkä vuoksi hankinta olisi tullut kilpailuttaa erityisalojen hankintalain mukaisesti. Kymen Bioenergia Oy:tä ei sen yhtiöjärjestyksen mukaan ole perustettu yksinomaan ryhmän sisäiseksi palveluyksiköksi. Lisäksi kaikki Kymen Bioenergia Oy:n tuotteet ovat ennalta rajaamattomalle asiakaspiirille myytäviä tuotteita, jotka kilpailevat vapailla markkinoilla muiden saman alan toimijoiden tuotteiden kanssa. Hankinnan arvo on ollut yli 800.000 euroa vuodessa, koska lietettä on tarkoitus käsitellä yli 12.000 tonnia vuodessa. Näin ollen hankinnan arvo on ylittänyt erityisalojen hankintalain mukaisen kynnysarvon. Erityisalojen hankintalain mukaan hankinta saadaan tehdä suorahankintana vain lain 29 :ssä mainittujen edellytysten täyttyessä. Muussa tapauksessa suorahankinta ei ole mahdollinen. Mikään erityisalojen hankintalain 29 :ssä mainituista suorahankinnan edellytyksistä ei nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa täyty. Vastine Vaatimukset Kouvolan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää sen. Lisä ksi Kouvolan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 11.427,84 eurolla viivästyskorkoineen. Perusteet Kym en Bioenergia Oy on erityisalojen hankintalain 19 :n mukainen Kouvolan kaupungi n ja Kouvolan Veden sidosyritys, jolta tehtävään hankintaan ei sovell et a erityisalojen hankintalain tai julkisista hankinnoista ann etun lain (jäljempänä hankintala ki) säännöksiä. Kouvol a n Vesi huolehtii vesi huol tola issa (119/ 2001) tarkoitetusta vesihuollosta Kouvolan alueella. Se on siten erityisalojen hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö, jonka hankintoihin sovelletaan erityisalojen hankintalakia. Vesilaitoksen puhdistamolietteen käsittelypalvelu, jonka Kouvol a n Vesi hankkii Kym e n Bi oen er gi a Oy:l tä, liit tyy kiinteästi vesi huoltot oim inta an.
4 (20) Valitus kohdistuu Kouvolan Veden johtokunn an 28.6.2013 tekemään pä ä t ökseen, joka on kosken ut Kouvol a n Veden ja Kym en Bi oen ergia Oy: n välillä 27. 4. 2009 solm it tuun puhdista m ol iett een toimitussopimukseen tehtyä muutosta. Kouvol a n Veden joh tokun ta on päättänyt niin sanotun port tima ksun eli lietteen kä sit t elym a ksun korotuksesta. Kym en Bioenergia O y on Kouvolan ka upun gi n ja Kouvolan Veden sidosyritys. Kymen Bioenergia Oy:n omistaa Kouvolan Vesi, KSS Energia O y ja Kymenlaakson Jäte Oy. KSS Energia O y on Kouvolan kaupungin 100 prosenttisesti omistama yhtiö. Kymenlaakson Jäte O y on puolestaan kokonaan kuntien omistama yhtiö. Kouvolan kaupun gin om i st usosuus tästäkin yhtiöstä on 47, 44 prosentt ia eli merkittä vä. Kouvol a n kaupunginhallitus on 17.6.2013 h yvä k syn yt K ym e n Bioenergia Oy:n uuden osakassopimuksen, jonka mukaan yhtiön osakepääomaa on korotettu miljoonasta eurosta 1,5 miljoonaan euroon. Osaka ssopimus on a llekirjoitett u 28.6.2013. Kymen Bioenergia Oy:n omistusosuudet jakautuvat en n en ja jä l keen osakepääoman korotusta seuraavasti: KSS Energia O y 60 prosenttia (kor ot uksen jälkeen 93,78 prosenttia), Kym en l a a kson Jä te O y 10 prosenttia (korotuksen jälkeen 3,24 prosenttia) ja Kouvolan kaupunki 30 prosentt ia (korotuksen jälkeen 2,97 pr osenttia). Kouvolan Veden suor a ja vä lill inen om istus Kymen Bioenergia Oy: stä on yhteensä yli 95 prosenttia. Loppujenkin 5 prosentin omistusosuus on kunnilla eli niin erityisalojen hankintalain kuin hankintalain mukaisilla hankintayksiköillä. Kymen Bioenergia Oy:ssä ei ole lainkaan yksityistä omistusta. Erityisalojen hankintalain 19 :n mukaan sidosyrityksellä tarkoitetaan sellaista yritystä, jonka vuosittaiset tilinpäätökset yhdistellään hankintayksiköiden tilinpäätösten kanssa kirjanpitolain (1336/1997) mukaisesti. Hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp) yksityiskohtaisissa perusteluissa selvennetään, että tilinpäätökset yhdistellään kirjanpitolain 6 luvun mukaan. Kirjanpitolain 6 luvussa säädetään konsernitilinpäätöksestä. Konserni muodostuu muun ohella, jos kirjanpitovelvollisella on yhdessä yhden tai useamm an tytäryrityksensä kanssa määräysvalta kohdeyrityksessä. Kym en Bioenergia O y kuuluu KSS Energia O y -konserniin, joka puol est aa n kuuluu Kouvol a n kaupunkikonsern iin. Yhdessä 100 prosenttisesti omistamansa tytäryhtiön KSS Energia Oy:n kanssa kaupungilla on yli 96 prosentin omistusosuus Kymen Bioenergia Oy:stä. Ennen osakassopimuksen muutostakin kaupungilla oli yli 90 prosentin omistusosuus Kym en Bioenergia Oy:stä. Näin ollen
5 (20) erityisalojen hankintalain 19 :n sidosyrityksen määritelmä täyttyy tässä tapauksessa. KSS Energia Oy ja Kouvolan Vesi ovat ostaneet Kymen Bioenergia Oy:n osakkeet biokaasulaitoksen perustamista suunnitelleelta yksityishenkilöltä vuonna 2009. Toiminta on aloitettu kuitenkin vasta vuonna 2011, kun laitos on saatu rakennettua. Yhtiön toimiala on kuvattu yhtiöjärjestyksessä painottaen biokaasun tuotantoa, vaikka tosiasiassa tällä hetkellä päätoimialan muodostaa biojätteiden käsittely. Kaupparekisterissä Kymen Bioenergia Oy:n päätoimialaksi on merkitty tavanomaisen jätteen keruu. Yhtiöjärjestyksessä yhtiön toimialaksi on kirjattu biokaasun tuotanto ja biokaasun tuotannon yhteydessä syntyvän jää nn öksen hyödyn tä m i n en sekä näihin liittyvä liiketoimi nta. Lisäksi yhti öjä rjestyksessä on kuva ttu, mi t en bi oka a sua tuotetaan mä dä tyspr osessi ssa jätevesilietteestä, teollisuuden, ka upa n ja m u un vasta avan toiminnan aiheuttamista orgaa ni si st a jät teistä sekä pelloilta saata vasta vihermassasta. Yht iön toimi ntaa si dosyri t yksen ä tul ee arvioida yhtiön tosiasiallisen toi min nan perusteella, eikä yhti öjä rjestyksen mää räyksi llä ol e tässä yh t eydessä merki tt ä vä ä pain oarvoa. Kymen Bioenergia O y saa biokaasun tuottamiseen tarvittavaa jätettä Kouvolan Vedeltä puhdista moli etteen m uodossa ja Kymen laakson Jäte Oy:l tä biojätteenä. Vä hä i sessä mä är in biojä tettä vasta anotetaan m yös muilta tahoilta, kuten kaupoilt a ja elinta rviketeoll isuudelta. Jätteen käsittelyn yh t eydessä syn t yvä st ä meta ani sta valm istetaan biokaasua, jonka Kymen Bioenergia Oy myy raakakaasuna KSS Energia Oy:lle hyödynnettäväksi energian tuotannossa. Kym en Bi oener gia Oy myy raakakaasua ainoastaan omistajalleen KSS Energia Oy:lle. Jossain mää rin bi ojä tt een kä sit tel yn yh teydessä pystytää n valm istam aan myös lannoitteita, joita yhtiö antaa ilma iseksi ulkopuolisi lle käytet tä väksi maanparannusaineena esimerkiksi maanviljelyssä ja metsätaloudessa. Kym en laa kson Jäte O y vastaa mädätysjäännöksen jatkokäsittelystä, markkinoinnist a ja toimittam isesta lähiseudun pelloille. Vaikka yhtiön verkkosivujen jätteenkäsittelypalveluiden markkinointiviestintä kohdistuu avoimelle asiakaskunnalle, muille kuin omistajatahoille myynti on biojätteen ylimääräisen käsittelykapasiteetin myyntiä ja prosessin sivutuotteena syntyvän lannoitteen hyötykäyttöön lahjoittamista. Yhtiön päätoiminta rajoittuu palveluiden tarjontaan omistajilleen. Kym e n Bi oen ergi a Oy: n vuoden 2012 kokona isl ii kevaih to on ollut 1.157. 155 eur oa, joka on jaka utunut siten, että Kouvol a n Veden puhdistamolietteen osuus on ollut 471.800 euroa, Kymenlaakson Jäte Oy: n biojät tei den osuus 227. 395 euroa ja K S S Energia Oy: n raakakaasun osuus 149.657 euroa. Yhteensä omistajille myynti on ollut 848.852 euroa, mikä on muodostanut noin 73 prosenttia liikevaihdosta.
6 (20) Ulkopuolisille myynnin osuus on siten vuonna 2012 ollut noin 26 prosenttia. Edellä mainittu 26 prosenttia on muodostunut porttimaksuista, jotka ovat tärkein tulonlähde Kymen Bioenergia Oy:lle. Maksuja on peritty lähinnä teollisuuden ja kaupan orgaanisista jätteistä, joilla on täytetty syntynyt raaka-ainevaje. Vuosi 2012 on ollut Kymen Bioenergia Oy:n ensimmäinen kokonainen toimintavuosi. Vuonna 2013 omistajille myynnit tulevat kasvamaan ja ulkopuolisille myynti on puolestaan vähentymässä. Kymen Bioenergia Oy:ltä saadun tiedon mukaan osakaslaskutus tulee nousemaan 85 prosenttiin liikevaihdosta. Kym en Bioenergi a Oy ei ole vi elä t oim inut kolm ea vuott a, jot en tässä vaiheessa on ennenaikaista arvioida erityisalojen hankintalain 19 :n 3 momen tin mukai sen li ikevai htovaa tim uksen täyttymistä. Kuulta va n lausunto Kymen Bioenergia Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.945 eurolla viivästyskorkoineen. Kymen Bioenergia Oy:n toiminta on käynnistetty keväällä 2009. Yhtiön omistusosuudet ovat 16.12.2009 osakeannin jälkeen olleet seuraavat: KS S Energia O y 60 prosenttia, Kouvol a n ka upun ki/kouvol a n Vesi 30 prosenttia ja Kymenlaakson Jäte Oy 10 prosenttia. Kouvolan kaupunki omistaa 47,44 prosenttia Kymenlaakson Jäte Oy:n osakkeista. Muut omistajat ovat Kymenlaakson ja lähiseudun kuntia. Kymen Bioenergia O y on samaan omistajapiiriin, Kouvolan ka upunki kon sem ii n kuuluvien tul osyksi köiden si dosyksi kkö ja yhtei syri tys. Yh ti ön liiketoiminta on tiiviisti ja kusta nnust ehokkaasti integroitu KSS En ergia Oy: n, Kouvola n Veden ja Kym en l a akson Jä t e Oy:n ydinliiketoimintoihin, mistä osakkaat ovat yhteisesti ja sitovasti sopi neet osa ka ssopim uksessa ja liiketoi mint asuunnit elma ssa. K ym e n Bioenergia Oy:n hallituksen muodostavat KSS Energia Oy:n, Kouvolan kaupungin ja Kymenlaakson Jäte Oy:n nimeämät edustajat. Kymen Bioenergia Oy:n tulot koostuvat puhdistamolietteen ja biojätteen porttimaksuista sekä biokaasun (raakakaasun) myynnistä. Kymen Bioenergia Oy:n tulojen jakauma on seuraavanlainen: Toteuma Ennuste 2012 2014 Kouvolan Vesi 41 % 52 % Kymenlaakson Jäte Oy 20 % 20 % KSS Energia Oy 13 % 13 % Muut tulot 2 6 % 1 5 %
7 (20) Kun Kymen Bioenergia Oy:n liiketoiminta saadaan osakkaiden vahvistaman liiketoimintasuunnitelman mukaiseen kuntoon vuoden 2014 alussa, osakkailta saatavat tulot nousevat keskimäärin 85 prosenttiin liikevaihdosta. Kymen Bioenergia Oy:n yhtiökokous on 13.8.2013 hyväksynyt suunnatun osakeannin ja sen ehdot. Osakeannin jälkeen omistusosuudet yhtiössä ovat seuraavat: KSS Energia Oy 93,78 prosenttia, Kymenlaakson Jäte Oy 3,24 prosenttia ja Kouvolan kaupunki 2,97 prosenttia. Kaupunkikonserniin kuuluvien osakeyhtiöiden ja tulosyksiköiden yhteinen tuotanto- ja toimintaprosessi on sellainen toiminnallinen kokonaisuus, jota ei ole mahdollista eikä varsinkaan taloudellisesti mielekästä pilkkoa osaprosesseihin hankintasäännösten mukaista kilpailutusta varten. Kouvolan kaupunkikonsernilla on ollut erittäin painava taloudellinen syy toteuttaa Kymen Bioenergia Oy:n taloudellisen tilan tervehdyttämiseen tähtäävät toimenpiteet. Vastaselitys Valittaja on esittänyt, että taloudelliset tekijät ja Kymen Bioenergia Oy:n talouden tervehdyttämistoimenpiteet eivät ole oikeuttaneet hankintasäännöksistä poikkeamista. Hankintayksiköillä ei ole mahdollisuutta jättää hankintasäännöksiä soveltamatta kohtuusarvioinnin perusteella. Erityisalojen hankintalaki edellyttää, että vähintään 80 prosenttia sidosyrityksen tai yhteisyrityksen kolmen viimeisen vuoden tavarantoimitusten, palvelujen tai rakennusurakoiden keskimääräisestä liikevaihdosta muodostuu toimituksista hankintayksiköille, joihin sillä on sidossuhde. Kymen Bioenergia Oy on myynyt ensimmäisenä kokonaisena tilikautenaan vuonna 2012 tuotteita muille kuin omistajilleen noin 26 prosentin verran ja todennäköisesti myös vuoden 2013 liikevaihdosta yli 20 prosenttia tulee ulkopuolisilta. Kymen Bioenergia Oy:n 28.6.2013 päivätyn osakassopimuksen perusteella ulkopuolisen jätteen mä ärä tulee kasvama an nykyisestä, jolloin myös ulkopuolisilta saatavat tulot tulevat kasvamaan. Kymen Bioenergia Oy:n KSS Energia Oy:ltä ja Kymenla akson Jäte Oy:ltä saarnat tulot on laskettava ulkopuolisilta saaduiksi tuloiksi. Kymen Bioenergia Oy tuottaa raakakaasua, josta joko se itse tai KSS Energia Oy tuottaa lämpöä, sähköä ja liikennepolttoaineeksi sopivaa kaasua. KSS Energia Oy:n tuotteiden asiakaskuntaa ei ole rajoitettu eikä kyseessä ole sidosyritysten välinen palvelun tuottaminen, vaan puhdas liiketoiminta. Kouvolan kaupunki omistaa Kymenlaakson Jäte Oy:stä vain 47,44 prosenttia, joten Kymenlaakson Jäte Oy:ltä saatava liikevaihto ei ole hankintayksiköltä saatavaa liikevaihtoa.
8 (20) Lisävastine Kouvolan kaupunki on markkinaoikeudelle 17.10.2013 toimittamassaan lisävastineessa esittänyt muun ohella, että Kouvolan Veden ja Kymen Bioenergia Oy:n välisessä puhdistamolietteen toimittamista koskevassa sopimuksessa on kysymys sopimuksesta, joka on tehty Kouvolan kaupunkiin ja Kouvolan Veteen sidossuhteessa olevan yrityksen kanssa. Näin ollen sopimusjärjestely ei lainkaan kuulu hankintasäännösten soveltamisalaan. Valituksen kohteena oleva Kouvolan Veden johtokunnan 28.6.2013 tekem ä pä ät ös 65 on koskenut ainoastaan port ti m aksun suuruutta. Sit en tehott om uusseura am us voisi kos kea ainoast aan tämän sopimusehdon soveltamista. Valituksen kohteena olevaa sopimusmuutosta ei ole pantu täytäntöön. Porttimaksuna on 1.10.2013 alkaen sovellettu ai emm i n 20.12.2011 sovi tt ua 50,40 eur on suuruista portt imaksua. Nä in ollen sopi m uksen tehott oma ksi julistamiselle, sopimuskauden lyhentämiselle tai seuraamusmaksun määräämiselle ei ole perusteita. Kysymyksessä ei myöskään ol e ollut olen nai nen sopim usm uut os, va an sopi m useht ojen sallima muut os, jolla sopi must a on muut ett u alkuperäisen sopimuksen sallimissa rajoissa. Kouvolan Veden ja Kymen Bioenergia Oy:n välisestä sopimusjärjestelystä on pää tett y jo vuonna 20 09 eli ennen hankintalain oi keusturva uudi st uksen voim aa n tuloa 1.6.2010. Alkuperäiseen sopimukseen on tehty tarkennuksia kesäkuussa 2013, mutta Kouvolan Veden johtokunnan 28.6.2013 tekemän päätöksen perusteella tehty sopimusmuutos ei ole ollut luonteeltaan sellainen, että sitä voi taisiin tarkastella kokonaan uut ena sopi muksena. Muut kirjelmät Kouvolan kaupunki on markkinaoikeudelle 16.12.2013 toimittamassaan lisävastineessa esittänyt muun ohella, että 28.6.2013 allekirjoitetussa sopimuksessa ei ole ollut kysymys uudesta sopimuksesta, vaan entisen jo alun perin vuonna 2009 solmitun sopimuksen teknisestä tarkentamisesta. Sopimuksen tarkennukset eivät ole merkinneet sitä, että sopimusta tulisi tarkastella kokonaan uutena sopimuksena, koska sopimuksen osapuolet ja olennaiset sopimusmääräykset ovat säilyneet ennallaan. Yleisen edun kannalta lietteen käsittelysopimusta ei voi julistaa tehottomaksi. Puhdistamolietteen käsittelyn tulee voida jatkua nykyisen sopimuksen mukaisena kunnes lietteen käsittely saadaan asianmukaisesti kilpailutettua. Uuteen kilpailutukseen tulee varata aikaa vähintään puoli vuotta. Sopimuksen julistaminen tehottomaksi ei voi tulla kysymykseen senkään vuoksi, että olisi käytännössä täysin mahdotonta palauttaa osapuolet tilaan, jossa oltaisiin, jos sopimusta ei olisi lainkaan tehty.
9 (20) Kysymykseen voisi tulla ainoastaan sopimuskauden lyhentäminen. Mikäli markkinaoikeus päätyisi lyhentämään sopimuskautta, tulisi ottaa huomioon lietteen käsittelyn kilpailuttamiseen kuluva aika. Valittaja on 31.12.2013 toimittanut markkinaoikeudelle lisävastaselityksen. MARKKIN AOIKEUDEN RAT KAISU Perustelut Valituksen tutkiminen Hankintalain 9 :n 1 momentin mukaan hankintalakia ei sovelleta erityisalojen hankintalain mukaista toimintaa varten tehtäviin hankintoihin. Pykälän 2 momentin muka an ha nkinta la kia ei sovelleta myöskään erityisalojen hankintalaissa tarkoitettuja toimintoja varten tehtäviin hankintoihin, joiden arvo ei ylitä erityisalojen hankintalain 12 :n mukaisia EU-kynnysarvoja. Erityisalojen hankintalain 1 :n 1 momentin mukaan lakia sovelletaan vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden EU-kynnysarvot ylittäviin hankintoihin. Erityisalojen hankintalain 5 :n 1 momentin mukaan laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa lain 6-9 :ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät. Pykälän 2 momentin mukaan laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat lisäksi lain 6-9 :ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat julkiset yritykset sekä viranomaisen myöntämän erityis- tai yksinoikeuden nojalla toimivat yksiköt. Erityisalojen hankintalain 7 :n 1 momentin mukaan lakia sovelletaan vesihuoltolaissa (119/2001) tarkoitettuun yhdyskunnan vesihuoltoon. Vesihuoltolain 3 :n 1 momentin 1 kohdassa vesihuollolla tarkoitetaan vedenhankintaa, eli veden johtamista, käsittelyä ja toimittamista talousvetenä käytettäväksi sekä viemäröintiä eli jäteveden, huleveden ja perustusten kuivatusveden poisjohtamista ja käsittelyä. Kouvol a n Vesi huolehtii kunnal lisena liikelai toksena Kouvol a n kaupungin alueen vesih uollosta. S e on näin oll en erityisalojen hankintalain 5 :n 1 m om en t i ssa tarkoitettu han ki nt ayksi kkö, joka harjoittaa lain 7 :n 1 momentissa tarkoitettua toimintaa. Kouvolan Veden johtokunta on 17.6.2013 tekemällään päätöksellä 60 hyväksynyt uuden tarkennetun puhdistamolietteen toimitussopimuksen ja 28.6.2013 tekemällään päätöksellä 65 korottanut Kymen Bioenergia
10 (20) Oy:n porttimaksun eli lietteen käsittelymaksun 69 euroon lietetonnia kohti 1.10.2013 alkaen. Kouvolan Vesi ja Kymen Bioenergia Oy ovat 28.6.2013 allekirjoittaneet sopi m uksen puhdistamoli etteen toimitta misesta ja va st aa nott am isesta 1.10.2013 alkaen. Sopimuksen mukaan Kym en Bioenergia O y vastaanottaa kaiken Kouvol a n Veden toi mit tam an puhdi st am oli et t een sekä huolehtii lietteen käsittelystä ja loppusijoituksesta. Sopimuksessa Kymen Bioenergia Oy:n porttimaksuksi eli lietteen käsittelymaksuksi on sovi ttu 69 euroa lietetonnia kohti 1.10.2013 alkaen. Sop i m us on voi m assa vuot een 2025 asti, mi n kä jälkeen se m uut t uu toistaiseksi voimassaolevaksi. Markkinaoikeus toteaa, että Kouvolan Vesi on 28.6.2013 allekirjoitetulla sopimuksella hankkinut puhdistamolietteen käsittelypalveluja Kymen Bioenergia Oy:ltä. Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä on erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvan yksikön palveluhankinta, joka liittyy lain 7 :n mukaiseen vesihuoltolaissa tarkoitettua yhdyskunnan vesihuoltoa harjoittavan hankintayksikön toimintaan. Erityisalojen hankintalain 19 :n 1 momentin mukaan lakia ei sovelleta hankintoihin, jotka hankintayksikkö tekee sidosyritykseltä tai yhteisyritykseltä. Erityisalojen hankintalain 19 :n 2 momentin mukaa n sidosyrityksellä tarkoitetaan sellaista yritystä, jonka vuosittaiset tilinpäätökset yhdistellään hankintayksiköiden tilinpäätösten kanssa kirjanpitolain (1336/1997) mukaisesti. Kirjanpitolain soveltamisalaan kuulumattomien yksiköiden osalta sidosyrityksellä tarkoitetaan sellaista yritystä, johon hankintayksikkö voi suoraan tai välillisesti käyttää 5 :n 4 momentissa tarkoitettua määräysvaltaa tai joka voi käyttää määräysvaltaa hankintayksikköön ta ikka joka on hankintayksikkönä toisen yrityksen määräysvallan alainen omistuksen, rahoitusosuuden tai yritystä koskevien sääntöjen nojalla. Yhteisyrityksellä tarkoitetaan useista hankintayksiköistä koostuvaa, tässä laissa tarkoitettua toimintoa harjoittavaa yritystä. Erityisalojen hankintalain 19 :n 3 m om en t i n m uka a n pykäl än 2 m omen t issa on lisäksi edell yt yksen ä, että vähintään 80 prosenttia si dosyr it yksen tai yht eisyri tyksen kol m en vii meisen vuoden tavarantoi mitusten, pa lvel ujen tai ra kenn usur akoi den keskimä ärä isestä liikevaihdosta muodost uu toimituksista hankintayksiköille, joihin sillä on sidossuhde. Jos liikevaih totietoja kol m el t a vii meksi kuluneelta vuodel ta ei ol e käyt ett ävissä, voi yritys osoittaa liikevaihdon toteutumisen todennäköiseksi, muun muassa esittämällä tietoja tulevasta liiketoiminnasta. Jos useampi kuin yksi yritys tarjoaa hankintayksikölle sa m oja pal veluja, tavara ntoimi tuksia tai rakennusurakointia, 80 prosentin osuutta laskettaessa on otettava huomioon näiden yritysten
11 (20) suorittamista palveluista, tavarantoimituksista ja rakennusurakoinnista muodostuva kokonaisliikevaihto. Erityisalojen hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp s.142) on erityisalojen hankintalain 19 :n osalta todettu, että sidosyrityshankinnalla tarkoitetaan konsernin sisäistä hankintaa. Tytär- tai osakkuusyhtiöltä saa ostaa ilman tarjouskilpailua vain, mikäli tämä yksikkö on perustettu yksinomaan ryhmän sisäiseksi palveluyksiköksi, eikä se myy enempää kuin 20 prosenttia tavaroistaan, palveluistaan tai urakoistaan ulkopuolisille. Koska markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on hankintalain 94 :n mukaa n se, että hankinnassa on menetelty sanotussa pykälässä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, on asiassa ensisijaisesti ratkaistava, onko Kymen Bioenergia Oy:tä pidettävä erityisalojen hankintalain 19 :n mukaisena Kouvolan kaupungin ja Kouvolan Veden sidosyrityksenä. Kymen Bioenergia Oy on vuonna 2007 perustettu yhtiö, jonka toimiala on yhtiöjärjestyksen mukaan biokaasun tuotanto ja biokaasun tuotannon yhteydessä syntyvän jäännöksen hyödyntäminen sekä näihin liittyvä liiketoiminta. Yhtiöjärjestyksessä on kuvattu, miten biokaasua tuotetaan mä dä t yspr osessi ssa jätevesilietteestä, teoll isuuden, ka upa n ja m u u n vastaavan toiminnan aiheuttamista orgaanisista jätteistä sekä pelloilta saatavasta viherma ssasta. Yh ti öjär jest yksessä on lisäksi todettu, että yhtiö voi harjoittaa liiketoimintaansa tytär- ja osakkuusyhtiöissä sekä omistaa muuta toimialansa edellyttämää osakeomaisuutta tai muuta omaisuutta. Yhtiöjärjestyksessä on myös todettu, että yhtiö voi omistaa, han kkia ja luovutt aa kiinteistöjä ja arvopapereita sekä kä ydä arvopa perikauppa a. Asi assa esitetyn selvit yksen per ust eel la Kym e n Bi oen ergi a Oy: n om i stusosuudet ova t 2.12. 2009 allekirjoitetun osa ka ssopi m uksen m uka a n jakaut uneet seuraa vasti: K S S Energia O y 60 prosenttia, Kouvolan kaupunki / Kouvolan Vesi 30 prosenttia ja Kymenlaakson Jäte O y 10 prosenttia. Uu de n 28. 6. 2013 allekirjoitetun osa ka ssopi m uksen mukaan omistusosuudet yhtiössä ovat seuraavat: KSS Energia O y 93,78 prosenttia, Kymenlaakson Jäte O y 3,24 prosenttia ja Kouvolan kaupunki 2,97 prosenttia. Kouvolan kaupunki on esittänyt, että Kym en Bioenergia Oy:n päätoiminta rajoittuu palveluiden tarjontaan omistajilleen, ja muille kuin omistaji lle m yyn t i on lähinnä biojätt een ylimääräisen käsittelykapasiteetin m yyn t i ä j a prosessin sivut uott eena syn t yvä n lannoitteen hyötykäyttöön lahjoittamista. Vuosi 2012 on ollut Kym en Bioenergia Oy:n en simmäi nen kokonainen toim intavuosi. Kymen Bioenergi a Oy:n vuoden 2012 kokon aisli ikeva ih to on ollut 1.157.155 euroa, joka on jakautunut siten, että Kouvolan Veden puhdistamolietteen osuus on ollut 471.800 euroa, Kymenlaakson Jäte Oy:n biojätteiden osuus 227.395 euroa ja KSS En ergia Oy:n raakakaasun osuus 149.657 euroa.
12 (20) Yh teensä omistajille m yyn t i on ollut 848.852 eur oa, m i kä on muodostanut noin 73 prosenttia liikevaihdosta. Ulkopuolisille myynnin osuus on siten vuonna 2012 ollut noin 26 prosenttia. Kouvolan kaupunki on lisäksi esittänyt, että vuonna 2013 omistajille myynnit tulevat kasvamaan ja ulkopuolisille myynti on puolestaan vähentymässä. Kouvolan kaupunki on myös esittänyt, että Kymen Bioenergia Oy:ltä saadun tiedon mukaan osakaslaskutus tulee nousemaan 85 prosenttiin liikevaihdosta. Kymen Bi oener gia Oy on esittänyt, et tä sen t oim in ta on käynn istett y kevääl lä 2009 Kouvol a n kaupun gin jä tevesipuh di sta mon lietteiden käsittelemistä varten. Yhtiö on esittänyt, että osakkailta saat avat tulot nouseva t keskim äärin 85 prosenttiin liikevai hdosta, kun yhtiön liiketoiminta saadaan osakka iden va hvista ma n liiketoimi ntasuunn itelm an m ukaiseen kuntoon vuoden 2014 alussa. Li säksi Kym en Bioenergia O y on esittänyt seuraavanlaisen ennusteen tulojen jakaum asta vuonna 2014: Kouvol an Vesi 52 prosenttia, Kymenla akson Jäte O y 20 prosenttia, KSS Energia O y 13 prosenttia ja muut tulot 15 prosenttia. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella Kymen Bioenergia Oy on myynyt ensimmäisenä kokonaisena tilikautenaan vuonna 2012 enemmän kuin 20 prosenttia palveluistaan ulkopuolisille. Asiassa ei ole esitetty vuoden 2013 osalta eikä myöskään tulevan liiketoiminnan osalta tietoja, jotka osoittaisivat erityisalojen hankintalain 19 :n 2 momentin mukaisen liikevaihtovaatimuksen toteutumisen todennäköiseksi. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei erityisalojen hankintalain 19 :n 2 momentin mukainen liikevaihtovaatimus täyty Kymen Bioenergia Oy:n osalta. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että Kymen Bioenergia Oy:tä ei jo tällä perusteella ole pidettävä erityisalojen hankintalain 19 :n mukaisena sidosyrityksenä. Kouvolan Veden toteuttamaan puhdistamolietteen käsittelypalveluiden hankintaan on siten tullut soveltaa erityisalojen hankintalain säännöksiä. Valitus on näin ollen tutkittava. Kilpail uttam isvel voll is uus Erityisalojen hankintalain 1 :n 1 m om e n t i n m uka a n vesi- ja ener gia huol lon sekä liikenteen ja post ipal velujen alalla toi mi vi en yksiköiden on kilpailutettava lain 12 :ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin sanotussa laissa säädetään. Lain 2 :n 1 momen tin mukaan hankintayksikön on käyt et tä vä hyvä ksi olemassa olevat kilpa iluolosuhteet. Erityisalojen hankintalain 67 :n mukaan lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista hankintalain 11 luvussa säädetään.
13 (20) Seuraamusten määrääminen Hankintalain 94 :n nojalla markkinaoikeus voi, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, valituksesta määrätä kyseisessä säännöksessä erikseen säädetyt seuraamukset. Erityisalojen hankintalain 23 :n 1 momentin mukaan hankinta yksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus. Pykälän 2 momentin mukaan hankintailmoitukset on toimitettava julkaistaviksi työ- ja elinkeinoministeriön määräämälle taholle. Pykälän 3 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset sanotussa pykälässä tarkoitetuista erityisalojen hankintadirektiivissä ja oikeussuojadirektiivissä edellytetyistä ilmoitusvelvoitteista, kuten ilmoitusten sisällöstä ja niiden julkaisemisesta sekä ilmoitusten lähettämiseen käytettävistä viestintävälineistä ja muista hankinnan ilmoittamiseen liittyvistä seikoista. Hankin tayksi kkö on 17.6. 2013 t ekemän sä pää töksen 60 ja 28. 6.2013 tekem ä nsä pä ät öksen 65 perusteella 28. 6. 2013 allekirjoittamallaan sopimuksella hankkinut Kymen Bioenergia Oy:ltä puhdistamolietteen käsit telypalveluja ilman kilpailuttamista sillä perusteella, että se on pitänyt Kym e n Bi oenergia Oy:t ä erityisal ojen hankintalain 19 :n mukaisena sidosyrityksenään. Asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että main itun hankinnan kilpailuttamatta jättämiselle olisi ollut m u u erityisalojen hankintalaissa säädetty peruste. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu kokon a isa rvo on ollut noin 621.000 euroa vuodessa. Kys ym yk s es s ä oleva hankinta ylittää siten erityisalojen hankintalain 12 :n mukaisen palveluhankintojen kynnysarvon 400.000 euroa. Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole järjestänyt Kymen Bioenergia Oy:ltä hankkimastaan puhdistamolietteen käsittelypalvelusta erityisalojen hankintalain mukaista tarjouskilpailua ja julkaissut mainitusta hankinnasta erityisalojen hankintalain ja julkisista hankinnoista annetun ' valtioneuvoston asetuksen mukaista hankintailmoitusta. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä. Markkinaoikeuden määrättävissä olevat seuraamukset Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kouvolan Veden puhdistamolietteen käsittelypalveluja koskevan suorahankintapäätöksen ja kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä. Lisäksi valittaja on
14 (20) vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tehdyn hankintasopimuksen osalta tai toissijaisesti lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun sekä määrää hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 100.000 euroa viivästyskorkoineen. Erityisalojen hankintalain 67 :n nojalla lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovellet aan vastaavasti, mi t ä m uut oksen h a ust a ja seuraamuksista hankintalain 11 luvussa säädetään. Asia ssa tulee siten harkittavaksi hankintalain 94 :n 1 m om en t i ssa sä ä det t yjen seuraamusten määrääminen. Hankintalain 94 :n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten ta i muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi: 1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan; 2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä; 3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä; 4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä; 5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen; 6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun; 7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4-7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95-98 :ssä. Markkinaoikeus voi näitä seuraamuksia määrätessään katsoa hankintasopimuksen syntyneeksi olosuhteiden perusteella, jos hankintayksikkö on nimenomaisesti ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen. Hankintalain 9 4 :n 2 m om en t i n esi töi den ( HE 190/ 2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on harkintavaltaa seuraamusten mä är ää m isessä. Ma rkkin a oi keuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankint alainsä ädännön tavoitteet. Nä i n ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin 1-3 kohdassa luetellui lla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaali keinoilla. Hankintalain 94 :n 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 :ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa. Tehottomuusseuraamusta ei kuitenkaan voida määrätä hankintalain liitteen B mukaisessa palveluhankinnassa.
15 (20) Markkinaoikeus toteaa, että nyt kysymyksessä olevassa asiassa Kouvolan Vesi ja Kymen Bioenergia Oy ovat 28.6.2013 allekirjoittaneet sopimuksen puhdistamolietteen toimittamisesta ja vastaanottamisesta. Kysymyksessä on erityisalojen hankintalain 12 :n mukaisen EUkynnysarvon ylittävä liitteen A mukainen palveluhankinta. Hankintasopimus on jo tehty. Näin ollen asiassa jäävät arvioitaviksi valittajan seuraamusvaatimuksista hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämistä koskevat vaatimukset. Hyvitysmaksu Hyvitysmaksusta säädetään hankintalain 95 :ssä, jonka 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 :n 1 momentin 1-3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Markkinaoikeus voi kuitenkin jättää hyvitysmaksun määräämättä, jos hankintayksikkö on pidättäytynyt hankintapäätöksen täytäntöönpanosta markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi. Hankintalain 95 :n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen EUkynnysarvon ylittävässä hankinnassa noudattamatta odotusaikaa tai muutoksenhaun hankintasopimuksen lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta tai hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen kilpailuttamatta, ovat tehottomuus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen ensisijaisia oikeuskeinoja. Nyt esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman erityisalojen hankintalain 29 :ssä mainittua perustetta. Näin ollen markkinaoikeus ei lähtökohtaisesti käsittele nyt esillä olevaa asiaa hyvitysmaksuasiana. Kun kuit enkin ot etaan huomioon, että valittajan asiassa myös vaatima tehottomuusseuraamus tai sopimuskauden lyhentäminen voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita tai osaa sopimuskaudesta ja siten mahdoll isesti vain osaa han ki nt asopim uksest a, ma rkki na oi keus toteaa hyvitysmaksun määräämisen edellytysten osalta vielä, että han kin ta men et tel yn virheen luon teen vuoksi virh eett ömän menett el yn lopputuloksen arvioimiseen liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kut en millaisia tarjoukset olisivat oll eet sekä millaisia tarjoajien sovel t uvuusp er ust ei t a ja tarjousten valintaperusteita hankinna ssa ol i s i sovellet tu. Asi assa ei ol e tämän vuoksi mah dol lista jälkikäteen varmuudella todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi
16 (20) muodostunut virheettömässä menettelyssä. Asiassa ei näin ollen voida todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole, joten hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä. Tehottomuusseuraamus Tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 96 :ssä, jonka 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 79 :ssä tarkoitetulla tavalla. Pykälän 4 momentin mukaan markkinaoikeus määrää, mitä sopimuksen velvoitteita tehottomuusseuraamus koskee. Tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita. Hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 71) mukaan markkinaoikeus ei voi todet a hankintasopimust a tehottomaksi, jos hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi lain 79 :n mukaisen suorahankintaa koskevan hankinta ilmoituksen ja noudatta nut 14 päi vän mä ä rä a ika a enn en hankintasopimuksen tekemistä. Ilmoitusmenettelyä käyttämällä hankintayksikkö voi varmistaa, että hankintasopimuksen sitovuuteen ei voida muutoksenhaulla puuttua. Edelleen esitöi ssä on t odettu, että jos hankintasopimus todetaan tehottomaksi, sopimusta koskeva hankintapäätös muuttuu käytännössä vaikutuksettomaksi. Tämän vuoksi markkinaoikeus voi tehottomuusseuraamusta määrätessään samalla käyttää lain 94 :n 1 momentin 1-3 kohda ssa säädettyjä r eaal ikei noja kuten kum ot a hankintaa koskeva n han ki nta pä ätöksen kokon a a n tai osittain. Hankintalain 97 :n mukaan markkinaoikeus voi jättää määräämättä tehottomuusseuraamuksen yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Sopimukseen suoranaisesti liittyviä taloudellisia etuja voidaan pitää pakottavina syinä vain, jos sopimuksen tehottomuudella olisi poikkeuksellisesti kohtuuttomia seurauksia. Hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 72) mukaan markkinaoikeuden on tutkittava kaikki olennaiset näkökohdat voidakseen todeta, onko sopimuksen vaikutukset pidettävä voimassa yleiseen etuun liittyvistä syistä. Nyt esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman erityisalojen hankintalain 29 :ssä mainittua perustetta eikä ole toimittanut julkaistavaksi erityisalojen hankintalain 64 :n mukaista suorahankintaa koskevaa ilmoitusta. Näin ollen tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytykset täyttyvät. Kouvolan Vesi ja Kymen Bioenergia Oy ovat edellä todetusti 28.6.2013 allekirjoittaneet sopimuksen puhdistamolietteen toimittamisesta ja
17 (20) vastaanottamisesta 1.10.2013 alkaen. Sopimus on k or vannut 27. 4. 2009 allekirjoitetun puhdistamolietteen toimitussopimuksen. Sopi muk se n mukaan Kymen Bioenergia Oy vastaanottaa kaiken Kouvol an Veden toimittaman puhdistamolietteen sekä huolehtii lietteen käsittelystä ja loppusijoituksesta sopimuksessa määriteltyjen ehtojen mukaisesti. Lisäksi sopimuksen mukaan Kouvolan Vesi sitoutuu toimittamaan puhdistamolietettä Kymen Bioenergia Oy:lle sopimuksessa määriteltyjen ehtojen mukaisesti. Edelleen sopimuksen mukaan lietteen vastaanottomaksut laskutetaan kuukausittain jälkikäteen toteutuneiden toimitusmäärien mukaisesti. Sopimuksessa on todettu, että se on puhdistamolietteen toimituksen osalta voimassa määräaikaisena vuoteen 2025 asti, ja että se on mahdollista irtisanoa vain sopi musosapuol ten yhteisellä, yksimielisellä kirjallisella päätöksellä. Lisäksi sopi muksessa on todettu, että edellä mainitun määräajan jälkeen se muuttuu toistaiseksi voimassaolevaksi ja on yksipuolisesti irtisanottavissa kuuden kuukauden irtisanomisajalla. Hankintayksikkö on esittänyt, että va lituksen kohteena on ainoastaan Kouvola n Veden johtokunnan 28.6.2013 tekemä päätös 65, jolla on päätetty porttimaksun määrän korottamisesta, ja että tehottomuusseuraamus voi tästä syystä koskea vain kyseistä sopimuskohtaa. Lisäksi hankintayksikkö on esittänyt, että valituksen kohteena olevaa sopimusmuutosta ei ole pantu täytäntöön. Hankintayksikkö on myös esittänyt, että yleisen edun kannalta lietteen käsittelysopimusta ei voi julistaa tehottomaksi ja että puhdistamolietteen käsittelyn tulee joka tapauksessa voida jatkua nykyisen sopimuksen mukaisena, kunnes lietteen käsittely saadaan asianmukaisesti kilpailutettua. Markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä olevassa asiassa muutoksenhaun kohteena ovat sekä Kouvolan Veden johtokunnan pää tökset 17. 6. 2013 60 ja 28.6.2013 65 että nii den perusteella 28.6.2013 allekir joi tett u Kouvolan Veden ja Kym en Bioen ergia Oy:n välinen sopi m us puh dista mol ietteen toi mi tta mi sesta ja vastaan ottami sesta. Nä i n ollen ma rkkin a oi keus ka t soo, että tehottomuusseuraamus voi koskea muutoksenhaun kohteena olevaa Kouvolan Veden ja Kymen Bioenergia Oy:n 28.6.2013 allekirjoittamaa sopimusta kokonaisuudessaan. Markkinaoikeus toteaa, että nyt esillä olevassa asiassa on kysymys puhdistamolietteen käsittelyä koskevasta palveluhankinnasta. Asiassa ei ole esitetty hankintalain 97 :ssä tarkoitettuja yleiseen etuun liittyviä pakottavia syitä tehottomuusseuraamuksen määräämättä jättämiselle. Muut oksenhaun kohteena oleva Kouvolan Veden ja Kymen Bioener gia Oy: n 28. 6. 2013 allekirjoittama sopi m us puh distam oli ett een toim itta misesta ja vastaa not tam isesta on tullut voi ma a n 1.10.2013. Sopimus on voi m a ssa vuot een 2025 ast i ja t äm än jälkeen se m uutt uu toistaiseksi voimassaolevaksi. Markkinaoikeus katsoo, ottaen huomioon tehokkaa n oi keussuoja n ja hankint alainsä ädännön tavoitteiden
18 (20) Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen toteutumisen, että Kouvolan Veden ja Kymen Bioenergia Oy:n 28.6.2013 allekirjoittama sopimus puhdistamolietteen toimittamisesta ja vastaanottamisesta on määrättävä tehottomaksi 1.6.2014 alkaen. Samalla Kouvolan Veden johtokunnan päätökset 17.6.2013 60 ja 28.6.2013 65 on kumottava. Kun Kouvolan Veden ja Kymen Bioenergia Oy:n 28.6.2013 allekirjoittama sopimus puhdistamolietteen toimittamisesta ja vastaanottamisesta määrätään tehottomaksi 1.6.2014 alkaen, voidaan hankintayksikkö velvoittaa myös korjaamaan virheellinen menettelynsä kilpailuttamalla hankinta. Mikäli hankintayksikkö aikoo tämän jälkeen edelleen toteuttaa puhdistamolietteen käsittelypalvelujen hankinnan julkisena hankintana, sen tulee kilpailuttaa kyseinen hankinta julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti. Seuraamusmaksuja sopimuskauden lyhentäminen Hankintalain 98 :ssä on säädetty seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisen edellytyksistä. Hankintalain 98 :n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun muun ohella, jos markkinaoikeus on määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamuksen. Hankintalain 98 :n 5 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Hankintalain 99 : n 2 momentin mukaan määrätessään hankintalaissa tarkoitetuista seuraamuksista markkinaoikeuden on otettava huomioon, että seuraamusten yhteisvaikutus ei saa muodostua hankintayksikön tai sen sopimuspuolen kannalta kohtuuttomaksi. Markkinaoikeus on edellä todetulla tavalla määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamuksen. Mainittu seikka sekä sopimuksen merkitys ja arvo hankintayksikölle huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole tarpeen määrätä seuraamusmaksua tai sopimuskauden lyhentämistä. Valitus on siten tältä osin hylättävä. Hankintalain 89 :n 2 m om en t i n muka a n hankinta-asiassa oi keudenkäynt i kulujen kor vaa m i seen sovell eta an, mi tä hallintolainkäyttölain 74 :n 1 ja 2 momentissa säädetään. Hallintolainkäyttölain 74 :n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon
19 (20) ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykä lä n 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä. Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero. Lopputulos Markkinaoikeus määrää Kouvolan Vesi -liikelaitoksen ja Kym en Bioen ergia Oy: n 28. 6.2013 allekirjoittaman sopi m uksen puhdistamolietteen toimittamisesta ja vastaanottamisesta tehottomaksi 1. 6. 2014 alkaen ja kum oa a Kouvol a n kaupungin Kou vol a n Vesi -liikelaitoksen johtokunnan päätökset 17.6.2013 60 ja 28.6. 2013 65. Markkinaoikeus velvoittaa Kouvolan kaupungin, mikäli se aikoo 1.6.2014 jälkeen edelleen toteuttaa puhdistamolietteen käsittelypalvelujen hankinnan julkisena hankintana, kilpailuttamaan kyseisen hankinnan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Velvoitetta on noudatettava 50.000 euron sakon uhalla. Markkinaoikeus velvoittaa Kouvolan kaupungin korvaamaan Suomen Ekolannoite Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.900 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 :n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta. Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin. Markkinaoikeus hylkää Kouvolan kaupungin ja Kymen Bioenergia Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta. MUUT OKSENHAKU Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä. Julkisista hankinnoista annetun lain 106 :n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava,
20 (20) jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määrä ämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla. Puheenjohtaja Pertti Virtanen Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Pasi Yli-Ikkelä. J AK E L U Suomen Ekolannoite Oy; oikeudenkäyntimaksu 226 euroa Kouvolan kaupunki; maksutta Kymen Bioenergia Oy; maksutta
VALITUSOSOITUS (hankinta-asiat) Markkinaoikeuden päätökseen saa hakea muutosta korkeimmalta hallintooikeudelta kirjallisella valituksella. Valitusaika Korkeimmalle hallinto-oikeudelle osoitettu valituskirjelmä on toimitettava korkeimpaan hallinto-oikeuteen 30 päivän kuluessa päätöksen tiedoksisaantipäivästä, sitä päivää lukuunottamatta. Valituskirjelmän toimittaminen Valituskirjelmän sisältö ja allekirjoittaminen Valituskirjelmän liitteet Tiedoksisaantipäivän osoittaa tiedoksianto- tai saantitodistus. Milloin kysymyksessä on sijaistiedoksianto, tiedoksisaannin katsotaan tapahtuneen kolmantena päivänä sijaistiedoksiantotodistuksen osoittamasta päivästä. Milloin kysymyksessä on asianosaisen suostumuksen perusteella tapahtuva sähköinen tiedoksianto, tiedoksiannon katsotaan tapahtuneen sinä päivänä, jolloin asiaa koskeva viesti on viestin vastaanottajan vastaanottolaitteessa siten, että viestiä voidaan käsitellä. Valituskirjelmä voidaan toimittaa korkeimman hallinto-oikeuden kirjaamoon henkilökohtaisesti, asiamiestä käyttäen, lähetin välityksellä, postitse, faksilla tai sähköpostilla. Valituskirjelmän on oltava perillä määräajan viim eisenä päivänä ennen tuomioistuimen aukioloajan päättymistä. Aukiolo päättyy kello 16.15. Korkeimman hallinto-oikeuden osoite: Postiosoite: Käyntiosoite: PL 180 Fabianinkatu 15 00131 Helsinki Helsinki Faksi 029 564 0382 Sähköposti korkein.hallinto-oikeus@oikeus.fi Valituskirjelmässä on ilmoitettava - valittajan nimi ja kotikunta - valittajan yhteystiedot, joihin asian käsittelyä koskevat ilmoitukset valittajalle voidaan toimittaa - päätös, johon haetaan muutosta ja mitä muutoksia siihen vaaditaan tehtäväksi - perusteet, joilla muutosta vaaditaan. Valituskirjelmä on valittajan, tämän laillisen edustajan tai asiam iehen allekirjoitettava. Jos valittajan puhevaltaa käyttää hänen laillinen edustajansa tai as i am i eh en s ä taikka jos valituksen on laatinut joku muu henkilö, on valituskirjelmässä mainittava myös tämän nimi ja kotikunta. Valituskirjelmään on liitettävä - markkinaoikeuden päätös alkuperäisenä tai jäljennöksenä - tiedoksisaantitodistus - asiakirjat, joihin valittaja vetoaa valituksensa tueksi, jollei niitä ole jo aikaisemmin toimitettu markkinaoikeudelle - asiam iehen valtakirja, jollei asiamies ole asianajaja tai julkinen oikeusavustaja. Maksut Tuomioistuinten ja eräiden oikeushallintoviranomaisten suoritteista perittävistä maksuista annetun lain 3 ja 11 :n mukaan muutoksenhakuasian käsittelystä korkeimmassa hallinto-oikeudessa peritään 244 euron oikeudenkäyntimaksu.