Kuluttajaoikeus kansallista vai kansainvälistä. Kuluttajansuojalain 2 ja 3 lukujen sääntely ja ratkaisukäytäntö

Transkriptio

1 Anja Peltonen Kuluttajaoikeus kansallista vai kansainvälistä Kuluttajansuojalain 2 ja 3 lukujen sääntely ja ratkaisukäytäntö Sisällys 1. Markkinoinnin ja sopimusehtojen valvonta EU:n sopimattomia kaupallisia käytäntöjä ja kuluttajien oikeuksia koskevat direktiivit UCP-direktiivi ja KSL 2 luku Hyvä tapa Keskivertokuluttaja UCP-direktiivi ja kansallisen ratkaisukäytännön kehittyminen Lisäetujen ja arpajaisten hallitsevuus mainonnassa Yhdistetyt tarjoukset ja kylkiäiset Hintamarkkinointi Sopimusehtojen kohtuullisuuden valvonta ja sopimusehtodirektiivi Kehityksen arviointia Kilpailu- ja kuluttajavirasto Postiosoite PL 5, Helsinki Puhelin Faksi Y-tunnus Sähköposti kirjaamo@ www.

2 Anja Peltonen 2 (19) 1. Markkinoinnin ja sopimusehtojen valvonta Kuluttaja-asiamiehen päätehtävän, markkinoinnin ja sopimusehtojen valvonnan, säännösperusta on ollut pohjoismaisessa lainsäädännössä. Pohjoismaisessa kuluttajansuoja-ajattelussa lähtökohtana on, että kuluttajat eivät ole tasaveroisia toimijoita yritysten kanssa. Yritysten menettelytapojen lainmukaisuutta arvioidaan heikomman osapuolen, kuluttajan kannalta. Tavoitteena on kohtuullinen vastuunjako. Kuluttajansuojalain (KSL) 2 ja 3 luku ovat alun perin rakentuneet yleislausekkeille. Kuluttajansuojalain 2 luvun lähtökohtana on ollut toimialasta riippumaton ratkaisuperiaatteiden soveltaminen. Tämä lähestymistapa on tuonut sen edun, että ala- ja aihekohtaisia ohjeita varten ei ole tarvittu ennakkopäätöksiä juuri ohjeistettavalta alalta, vaan ratkaisuja on voitu usein soveltaa horisontaalisesti. Sopimusehtojen kohtuullisuusarvioinnissa yleislausekkeen etuna nähtiin, että se ei sido etukäteen oikeuskehitystä vaan mahdollistaa alakohtaisten toimialaerojen huomioon ottamisen. Tavoiteltavana on pidetty neuvottelujen pohjalta syntyviä toimialaratkaisuja. Yleislausekemalli vaikutti kuluttaja-asiamiehen keinovalikoimaan. Yleislausekkeen rikkomisesta ei voi olla välittömiä taloudellisia tai rangaistusseuraamuksia. Siten kuluttaja-asiamiehen toiminta on pohjautunut ensisijaisesti neuvotteluratkaisuihin. Yleislausekemallista seuraa tarve ohjeistaa elinkeinoelämää ala- ja aihekohtaisesti, jotta yritykset voisivat ennakoida lain soveltamista ja säännösten soveltaminen vakiintuisi. Tämä soft law -mallinen valvontatoiminta on ollut tyypillinen piirre pohjoismaisessa kuluttajansuojassa. Tuomioistuinratkaisuilla on haettu säännösten laajempaa sovellettavuutta, ei ratkaisua yksittäiseen riitaan. Ennakkopäätösten tärkeyden takia kuluttaja-asiamies on voinut saattaa asian markkinaoikeuteen silloinkin, kun yritys on jo luopunut käsiteltävästä toiminnasta (esimerkiksi MAO: 372/13). Markkinaoikeuden (aik. markkinatuomioistuimen) tarkoituksena on ollut erityisesti ennakkopäätösten tekeminen. Markkinaoikeushakemus kiellon asettamiseksi ja tarvittaessa uhkasakon maksuun panemiseksi on ollut ainut tapa vaikuttaa nopeita voittoja tavoittelevaan epäasiallisesti toimivaan yritykseen. Jos yritys ehtii lopettaa toimintansa, näistä keinoista ei ole hyötyä. Oikaisua ei ole vaadittu 1980-luvun jälkeen (MT 1982:22; MT 1988:4; MT 1985:11; MT 1984:9). Valvojan yleistoimivalta on ollut edellytys vahvalle kuluttajansuojalle. Valvoja ei ole pidättäytynyt toiminnasta erityissääntelyn piirissä olevilla aloilla kuten olisi periaatteessa ollut mahdollista. Tällä tavalla on ajateltu varmistettavan aito kuluttajanäkökulma, estettävän tehokkaasti niin kutsuttu capture-ilmiö ja luotavan johdonmukaiset linjaukset. Erityisviranomaisten määrä on kasvanut, mutta päällekkäisestä toimivallasta huolimatta viranomaisten välillä ei ole ollut yhteistoiminnassa ongelmia.

3 Anja Peltonen 3 (19) 2. EU:n sopimattomia kaupallisia käytäntöjä ja kuluttajien oikeuksia koskevat direktiivit EU:n jäsenyys ei alkuvuosina tuonut käytännössä juurikaan muutoksia kuluttajansuojalain 2 ja 3 lukuihin. Sittemmin EU:n kuluttajapolitiikassa on hahmotettu kuluttajansuoja, sen keskeiset tavoitteet ja päämäärät kokonaisuutena aiemman tilkkutäkkimäisen lähestymistavan sijasta. Kehitys kuluttaja-asioissa näkyy sopimattomia kaupallisia käytäntöjä ja kuluttajaoikeuksia koskevissa direktiiveissä. Sopimattomia kaupallisia käytäntöjä koskeva direktiivi (Directive on Unfair Commercial Practices, 2005/29/EY; UCPD) on soveltamisalallaan pääosin täysharmonisoiva. Direktiivissä on päädytty pohjoismaiseen yleislausekemalliin eikä kasuistiseen sääntelyyn. Mainonta kehittyy jatkuvasti eikä ole mahdollista listata kattavasti lainvastaisia markkinointikeinoja. Mainontamenetelmiä arvioidaan direktiivin mukaan sen pohjalta, miten ne vaikuttavat niin kutsutun keskivertokuluttajan kaupalliseen päätöksentekoon. Yleislausekkeen ohella direktiivissä on liitteenä I lista aina lainvastaisina pidettävistä markkinointimenetelmistä, joiden osalta ei tarvitse tehdä erikseen tapauskohtaista arviointia mainontatavan vaikutuksesta kuluttajan päätöksentekoon (niin kutsuttu musta lista). Malli ei poikkea merkittävästi Suomen aiemmasta markkinoinnin sääntelytavasta. Mainonnan sääntely on haastavaa EU-tasolla yleislausekkeen avulla. Yleislauseketta tulkitaan eri maissa kansallinen oikeuskäytäntö ja -kulttuuri lähtökohtana. Komissio onkin vuonna 2009 antanut UCP-direktiivin tulkinnasta ohjeistuksen (SEC (2009)1666), johon on odotettavissa täydennystä. Direktiivin liitteen I sisältämien erikseen kiellettyjen markkinointikeinojen arviointi ei ole sekään ollut eri EU-maissa yhtenäistä. Näin voidaan ajautua yhä uusiin tulkintaohjeisiin alueella, minkä kattaminen ohjeistuksella on kuitenkin mahdotonta. Harmonisointidirektiivi kuluttajaoikeuksista (Directive on Consumer Rights; 2011/83/EY; CRD) herätti valmistelunsa alkuvaiheessa vastustusta. Tavoitteena oli, että sillä olisi korvattu neljä direktiiviä sopimusehtojen kohtuullisuudesta, virhevastuusta sekä koti- ja etämyynnistä. Erityisesti sopimusehto- ja virhesäännösehdotuksissa nähtiin uhkana kansallisen kuluttajansuojan tason aleneminen. Sittemmin kun kuluttajaoikeusdirektiivin soveltamisala rajautui suppeammaksi, voidaan todeta, että säännökset itse asiassa paransivat aiempaa kansallista oikeustilaa (tosin kuluttajan velvollisuus maksaa palautuskulut on nähty heikennyksenä). Direktiivissä on omaksuttu käyttäytymisen taloustieteen näkökulma (behavioural economics), kun on etsitty uudenlaisia toimivampia lainsäädäntöratkaisuja. Säännökset yrityksen tiedonantovelvollisuuden laajentamisesta, lisämaksujen perimisen edellytyksistä ja puhelinasioinnin kulukatosta on lisätty kuluttajansuojalain 2 lukuun (1211/2013). Kansallisesti olisi tuskin ollut mahdollista päästä vastaavaan sääntelyyn. 3. UCP-direktiivi ja KSL 2 luku Kun sopimattomia kaupallisia käytäntöjä koskeva direktiivi saatettiin voimaan Suomessa, hallituksen esityksessä (HE 32/2008 vp) todettiin, että direktiivin säännökset vastaavat pääpiirteissään sisällöltään voimassa olevan kuluttajansuojalain 2 luvun säännöksiä, mutta ovat huomattavasti yksityiskohtaisempia. UCP-direktiivin liite I toimeenpantiin valtioneuvoston asetuksella kuluttajien kannalta sopimattomasta menettelystä markkinoinnissa ja asiakassuhteissa (601/2008).

4 Anja Peltonen 4 (19) Suomen kannalta oli eduksi, että hyvä tapa eriytyi direktiivin soveltamisalasta kansallisen sääntelyn varaan. Asiakaspalvelun menettelyt kuuluvat nimenomaisesti säänneltyinä direktiivin nojalla kuluttajansuojalain 2 luvun piiriin, kun aiemmin näitä arvioitiin kuluttajansuojalain 3 luvun yleislausekkeen nojalla. UCP-direktiivi ottaa huomioon niin kutsuttujen heikkojen kuluttajaryhmien aseman erityisenä mainonnan kohderyhmänä, jolta osin Suomessakin on vakiintunut ratkaisukäytäntö jo 1980-luvulta alkaen (esimerkiksi MT 1983:3). Elinkeinonharjoittajan tietojenantovelvollisuutta koskevat säännökset täsmentyivät direktiivissä verrattuna aiempiin kansallisiin säännöksiin. Direktiivi antaa kansallista liikkumavaraa rahoituspalveluiden ja kiinteän omaisuuden sääntelylle, joista kummastakin oli direktiivin toimeenpanovaiheessa kansallista sääntelyä. Vuonna 2013 käytettiin uudessa hinta-asetuksessa (553/2013) UCP-direktiivin tarjoamaa kansallista poikkeamamahdollisuutta säätämällä rahoituspalveluiden tarjoajille velvollisuus ilmoittaa hinnat erillisessä hinnastossa (553/2013, 5 ) Hyvä tapa Direktiivi sopimattomista menettelyistä elinkeinotoiminnassa rajautui kuluttajan taloudellisen turvallisuuden kannalta keskeisiin asioihin, mikä on EU:n perussopimuksen lähtökohta kuluttajansuojaasioissa. Sen sijaan niin sanotut taste and decency -kysymykset jäivät direktiivin ulkopuolelle. Tästä syystä Suomessa oli mahdollista pitää edelleen voimassa hyvän tavan vastaisen mainonnan kielto. Vaikka direktiivin valmisteluvaiheessa kuluttajaviranomaisilla oli huolta hyvän tavan arviointikriteerien eriyttämisestä sopimattomuuden käsitteestä, voidaan direktiivin ratkaisun kuitenkin jälkikäteen katsottuna olevan onnistunut. Hyvän tavan käsite ja sitä koskeva ratkaisukäytäntö ovat vakiintuneet Suomessa. Tähän ovat todennäköisesti vaikuttaneet myös Mainonnan eettisen neuvoston ratkaisut, jotka ovat pitkälti samansuuntaisia kuluttaja-asiamiehen valvontaperiaatteiden kanssa. Yksityiskohtaisempi kansallinen sääntely katsottiin tarpeelliseksi perustuslain asettamien vaatimusten vuoksi, joiden mukaan perusoikeutta tässä tapauksessa sananvapautta ja elinkeinon harjoittamisen vapautta rajoittavien säännösten on oltava tarkkarajaisia ja täsmällisiä. Markkinaoikeuskäsittelyssä oli tätä ennen muutamaan kertaan noussut esille perustuslain suhde markkinointisäännöksiin (MT 1996:9, 1997:24, 1998:018). Kuluttajansuojalain 2 luvun muutoksella asia selkiintyi ja sääntelytarkkuus parani. Hyvän tavan käsitteestä on ratkaisukäytäntöä valvojan ensimmäisistä toimintavuosista lähtien. Väkivallan käyttö, syrjintä mainonnassa sekä ihmisarvon loukkaaminen ovat olleet kuluttajaasiamiehen kieltovaatimusten kohteena. Markkinaoikeuden ratkaisukäytännön pohjalta hyvä tapa määriteltiin kuluttajansuojalain 2 luvussa vuonna 2008 UCP-direktiivin toimeenpanon yhteydessä: mainonta on hyvän tavan vastaista, jos se on selvästi ristiriidassa yleisesti hyväksyttyjen yhteiskunnallisten arvojen kanssa (561/2008).

5 Anja Peltonen 5 (19) Hyvän tavan käsite täsmentyy edelleen. Viimeisin merkittävä päätös on korkeimman oikeuden ratkaisu (KKO 2013:5), jossa arvioitiin mainontamenetelmän käyttöä suhteessa perusoikeuksiin. Ratkaisu osoittaa kansallisen sääntelyn tärkeyden. Perusoikeuksien suhde kuluttajansuojaan on aihe, joka noussee jatkossa esille useammin Alaikäisiin kohdistuva markkinointi Alaikäisiin kohdistuva ja näiden kohtaama mainonta on ollut kautta vuosien esillä kuluttajaasiamiehen kannanotoissa ja tuomioistuimen päätöksissä. Ratkaisukäytäntö tiivistettiin vuonna 2004 kuluttaja-asiamiehen teeseiksi, jotka ovat edelleen voimassa. Alaikäisiin kohdistuvan mainonnan markkinaoikeuspäätöksissä on vedottu sekä hyvän tavan (MT1988:11;1990:16;1995:16; 2000:012) että sopimattomuuden (MT1980:13;1981:9;1984:11; 1987;13;1996:009; 2002:007; MAO 80:03) käsitteisiin. Markkinaoikeus on toistanut, että lapsiin kohdistuvaa markkinointia on arvosteltava keskimääräistä tiukemmin, koska lapset ovat tietojensa ja kokemustensa rajoittuneisuuden vuoksi tavallista alttiimpia vaikutuksille (MT 1987:13, 1988:11, 1990:16, 1990:19, 1995:16). Hyvän tavan vastaisiksi arvioiduissa mainoksissa kyse on ollut esimerkiksi väkivallan käytöstä, epäsuotavan käyttäytymismallin tarjoamisesta ja lapsen yksinäisyyden pelon hyväksikäytöstä. Sopimattomaksi taas on arvioitu kaupallinen vaikuttaminen lapsiin erityyppisten ostokehotusten muodossa. Kansalliseen hyvä tapa -säännökseen kirjattiin alaikäisen kokemattomuuden tai herkkäuskoisuuden hyväksikäyttö yhtenä erityistapauksena (KSL 2:2, 561/2008: alaikäisille suunnattua tai alaikäiset yleisesti tavoittavaa markkinointia pidetään hyvän tavan vastaisena erityisesti, jos siinä käytetään hyväksi alaikäisen kokemattomuutta tai herkkäuskoisuutta). Alaikäisen herkkäuskoisuus ja kokemattomuus ovat myös UCP-direktiivin mukaan pohjana sopimattomuusarvioinnille. Jos menettely on omiaan heikentämään sellaisten kuluttajien päätöksentekoa, jotka ovat erityisen alttiita vaikuttamiselle ikänsä ( ) tai herkkäuskoisuutensa vuoksi, sopimattomuutta arvioidaan tällaisen kuluttajaryhmän keskivertojäsenen näkökulmasta. Lisäksi direktiivin liitteen luettelossa listataan erikseen kiellettynä keinona lapsiin mainoksissa kohdistuva suora kehotus ostaa tai suostutella heidän vanhempansa tai muut aikuiset ostamaan tuotteita lapsille (28 kohta). Edellä olevan mukaan Suomessa on mahdollista arvioida alaikäisen kokemattomuuden hyväksikäyttöä mainonnassa sekä sopimattomuuden että hyvän tavan vastaisuuden pohjalta. Esimerkiksi kuluttaja-asiamiehen teeseissä on kielletty markkinointiarpajaisiin osallistumisen tarjoaminen lapsille. Tämä ei sisälly UCP-direktiivin liitteen mustaan listaan. Kategorinen kielto markkinointiarpajaisten tarjoamisesta lapsille saa kuitenkin lisätukea kansallisesta hyvä tapa säännöksestä (vrt. myös HE 220/2010 ). Käytännössä valvoja on soveltanut direktiiviin perustuvia säännöksiä, kun kyse on ollut taloudelliseen päätöksentekoon vaikuttamisesta (esimerkiksi KUV/6546/41/2012). Tuomioistuinratkaisuja ei

6 Anja Peltonen 6 (19) vielä ole siitä, mihin asti hyvän tavan soveltaminen lapsiin kohdistuvassa markkinoinnissa voi ulottua ilman, että on siirrytty UCP-direktiivin harmonisoimalle alueelle Keskivertokuluttaja Kuluttajaa ei ole pidetty kuluttajansuojalaissa rationaalisena toimijana tyyliin Homo economicus. Ratkaisukäytännössä on toistunut vuoden 1977 hallituksen esityksen (HE 8/77vp) lähtökohta, jonka mukaan markkinointia ja sopimusehtoja on arvioitava kuluttajien näkökulmasta tai siis mainoksia nopeasti silmäilevien ei-ammattilaisten kannalta (esimerkiksi MT 1983:10 lehtimainoksia luetaan usein pintapuolisesti ). Vaikka kuluttajansuojalain päätavoitteena oli antaa kuluttajalle mahdollisuus rationaaliseen päätöksentekoon riittävien tietojen pohjalta, ei kuluttajalta kuitenkaan edellytetty mainosten erityistä tutkimista. Sopimattomia kaupallisia käytäntöjä koskevan direktiivin johdannossa määritellään tulkinnan lähtökohdaksi keskivertokuluttaja (this Directive takes as a benchmark the average consumer, who is reasonably well-informed and reasonably observant and circumspect, taking into account social, cultural and linguistic factors, as interpreted by the Court of Justice, but also contains provisions aimed at preventing the exploitation of consumers whose characteristics make them particularly vulnerable to unfair commercial practices... The average consumer test is not a statistical test). Hallituksen esityksessä 32/2008 todetaan direktiivin mukaisesti, että mittapuuna on EY:n tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitettu valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja. Keskivertokuluttaja ei kuitenkaan ole sama kaikkialla EU:ssa, vaan EY:n tuomioistuimen tulkinnan mukaisesti huomioon otetaan sosiaaliset, kielelliset ja kulttuuriset seikat. Hallituksen esityksessä todettiin direktiivin johdannon mukaisesti, että keskivertokuluttajan määrittely jää kansallisille tuomioistuimille (National courts and authorities will have to exercise their own faculty of judgement, having regard to the case-law of the Court of Justice, to determine the typical reaction of the average consumer in a given case.). Kun UCP- direktiiviä saatettiin voimaan Suomessa, ei käytetty termiä keskivertokuluttaja, koska käsitteen käyttöön ottaminen olisi ollut omiaan aiheuttamaan sekaannusta. Keskivertokuluttajalla tarkoitetaan asiallisesti samaa kuin kuluttajalla muualla lainsäädännössä. Kuluttaja käsitteen tulkintaa ei ollut tarkoitus muuttaa. Suomessa on arvioitu mainoksia niitä silmäilevän kuluttajan näkökulmasta. Lähtökohtana on oikeuskäytännössä se, minkä käsityksen tavallinen kuluttaja markkinointiaineistosta saa. Tarkastelutapa vastaa behavioural economics -tutkimusten tuloksia kuluttajan todellisesta käyttäytymisestä mainosten lukijana. Markkinaoikeuden eräissä päätöksissä on pohdittu keskivertokuluttajan toimintatapaa (esimerkiksi MT 1982:20: ratkaisevaa on, millaisen vaikutelman tarjous siitä kokonaisuutena antaa keskivertokuluttajalle; MAO 265/11: eikä niiden sisältö ole vaivatta keskivertokuluttajan selvitettävissä),

7 Anja Peltonen 7 (19) Johdonmukaisesti aiemman ratkaisukäytännön kanssa markkinaoikeuden päätöksessä vuodelta 2009 todetaan, että lisäedun arvon selkeä ilmoittaminen edellyttää sitä, että kuluttaja nopeahkolla mainoksen tarkastelulla kykenee mieltämään lisäetuna tarjottavan tuotteen arvon suhteessa päätuotteiden hintaa tai edes hintatasoon (MAO 445/09). Korkein oikeus ei ole käyttänyt kuluttajansuoja-asioissa keskivertokuluttajan käsitettä mutta vahvistanut kuluttajan mainoksia silmäilevän toimintatavan ( Rajoitukset on ilmaistu siten, että lukijan huomio ei luontevasti kiinnity niihin eikä niiden sisältö ole vaivatta lukijan selvitettävissä; KKO 2006:6). Keskivertokuluttajan käsitteen täsmentymisen kannalta markkinaoikeuden päätös vuoden 2014 alussa on mielenkiintoinen (MAO 55/14). Päätös ei ole lainvoimainen. Markkinaoikeus totesi Kun otetaan huomioon, että markkinoidut tuotteet ovat olleet keskivertokuluttajalle tuttuja välttämättömyys- ja päivittäistuotteita, joita yleensä ostetaan todelliseen käyttötarpeeseen, sattumanvarainen voiton mahdollisuus ja se tapa, jolla päävoitosta on markkinoinnissa kerrottu, ei ole ollut omiaan johtamaan siihen, että keskivertokuluttaja olisi tarpeettomasti ostanut tällaisia tuotteita pelkästään arpajaisvoiton toivossa. Markkinaoikeuden tuoreimmassa päätöksessä lähtökohtana näyttää olevan varsin järkiperäinen kuluttaja, joka ostaa tuotteita tarpeeseen myynninedistämiskeinojen vaikuttamatta päätöksiin. Markkinaoikeus on pohtinut, voiko mainonta johtaa siihen, että keskivertokuluttaja ostaisi turhaan tuotteita, mutta sen sijaan ei sitä, vaikuttaisiko mainonta tuotemerkin valintaa ohjaavana. EU-komissio on todennut, että UCP-direktiiviä on syytä tarkastella lähtökohtana perustamissopimuksen artikla korkean kuluttajansuojan tavoitteesta. Ohjeistuksessaan komissio on todennut tulkinnan lähtökohtana olevan myös käyttäytymisen taloustieteen tutkimukset (For example, new insights from behavioural economics show that not only the content of the information provided, but also the way the information is presented can have a serious impact on how consumers respond to it). Siksi olisi mahdollista pitää keskivertokuluttajaa enemmänkin käyttäytymisen taloustieteen mukaisena toimijana. Tähän on kiinnitetty huomiota myös UCP-direktiiviä koskevassa oikeuskirjallisuudessa. Käyttäytymisen taloustieteen (behavioural economics) tutkimustuloksia on ryhdytty käyttämään kuluttajaoikeudessa. Kuluttajapoliittisia toimenpiteitä harkittaessa lähtökohtana on entistä useammin kuluttajien todellinen käyttäytyminen, ei rationaalisen kuluttajan ihannemalli. Kun tuomioistuin arvioi, miten keskivertokuluttaja päätöksentekotilanteessa toimii, hyötyä olisi käyttäytymisen taloustieteiden tutkimustuloksista. Tuomioistuinratkaisuja, joissa päätösperusteluissa olisi viitattu käyttäytymistieteiden tutkimustuloksiin, ei ole. Oikeuskirjallisuudessa on todettu suomalaisen kuluttajansuojalain mallin mukaisen kuluttajan olevan lähinnä saksalaistyyppinen mainoksia silmäilevä ( flűchtig ; OTT Thomas Wilhelmsson). Myös OTT Johan Bärlund on verrannut pohjoismaisen kuluttajalainsäädännön niin sanottua passiivisen vilkaisijan käsitettä EYT:n aktiiviseen tiedonetsijään. Bärlund toteaa, että olemassa olevan kansallisen käytännön jatkamista keskivertokuluttaja -käsitteen osalta puoltavat kielelliset, kuluttajakäyttäytymistutkimuksen, oikeudellisen ratkaisutoiminnan ja kulttuuritutkimuksen antamat perustelut.

8 Anja Peltonen 8 (19) Kansallinen pitkään voimassa ollut tulkintalinja keskivertokuluttajasta kaipaa tuomioistuinratkaisuja sitä vahvistamaan. 4. UCP-direktiivi ja kansallisen ratkaisukäytännön kehittyminen Hallituksen esityksessä (HE 32/2008 vp) arvioitiin ratkaisukäytännön pysyvän ennallaan UCP- direktiivin implementoinnin jälkeen. Kun tarkastellaan direktiivin jälkeisiä päätöksiä, joitakin muutoksia on tapahtunut Lisäetujen ja arpajaisten hallitsevuus mainonnassa Kuluttajansuojalain valmisteluaineistossa todettiin, kuinka mainoksen kokonaisvaikutelma oli ratkaiseva arvioitaessa sen vaikutusta kuluttajiin. Kuluttajan päätöksenteon rationaalisuuden varmistamiseksi tarjottavan tuotteen pitäisi olla pääosassa. Tältä pohjalta vakiintui ratkaisukäytäntö siitä, että kylkiäisten ja arvontojen hallitsevuus mainoksessa oli sopimatonta (MT 1982:20, 1983:4; 1987:4, 1987:11, 1991:5,1997:29). Ratkaisukäytäntö on sopusoinnussa sen kanssa, että tutkimusten mukaani mainonnassa jää mieleen pääviesti, yksityiskohtiin ei perehdytä (framing). Kun sopimattomia kaupallisia käytäntöjä koskeva direktiivi toimeenpantiin Suomessa, hallituksen esityksessä mainittiin lisäetujen hallitsevuus esimerkkinä kuluttajiin epäasianmukaisesti vaikuttavista keinoista. UCP-direktiivin voimaantulon jälkeen markkinaoikeus arvioi kylkiäiskampanjan lainvastaiseksi lisäetujen hallitsevuuden johdosta ja kielsi sen epäasiallisena vaikuttamisena kuluttajien päätöksentekoon (MAO 445/09). Korkein oikeus arvioi hallitsevuutta eräässä toisessa tapauksessa vastaavasti. KKO 2011:65 Markkinointi on ollut omiaan kohdistamaan kuluttajan päähuomion sopimuksentekotilanteessa tarjotun puhelinliittymän ja sen avaamisesta johtuvien kustannusten sijasta myynninedistämiskeinona hallitsevalla tavalla esitettyyn etuun. Tästä on aiheutunut huomattava riski siitä, että kuluttaja tekee sopimuksen liittymästä tuntematta tai harkitsematta liittymästä hänelle aiheutuvia kustannuksia ja velvollisuuksia. Markkinointiarpajaisten hallitsevuuden merkitystä mainonnan lainvastaisuuden arvioinnissa ei kirjattu UCP-direktiivin toimeenpanevaan hallituksen esitykseen. Vastikkeellisten markkinointiarpajaisten kielto pysyi ennallaan, kun kuluttajansuojalain 2 lukua muutettiin UCP- direktiivin myötä. Kun EU-tuomioistuin teki UCP-direktiivin nojalla päätöksen (C-304/08), jossa Saksan vastaava markkinointiarpajaissäännös todettiin harmonisointidirektiivin vastaiseksi, Suomessa jouduttiin muuttamaan markkinointiarpajaissääntelyä ja poistamaan ehdoton vastikkeettomuuden vaatimus. Muutosta koskevassa hallituksen esityksessä todettiin kuitenkin, että arvioitaessa markkinointiarpajaisten sopimattomuutta tulee ottaa huomioon, missä määrin arpajaiset voittoineen hallitsevat markkinointiviestintää tarjottavan hyödykkeen sijasta. Jos arpajaiset kokonaisuutena arvioiden muodostavat markkinoinnin selvästi houkuttelevamman, keskeisemmän ja merkittävämmän osuuden, voidaan markkinoinnin katsoa olevan vastoin elinkeinotoiminnassa yleisesti hyväksyttävää

9 Anja Peltonen 9 (19) menettelytapaa ja omiaan selvästi heikentämään kuluttajan kykyä tehdä perusteltu ostopäätös (HE 220/2010 vp). Aiemmin mainitussa markkinaoikeuden ratkaisussa tammikuulta 2014 on tarkasteltu hallitsevuuden merkitystä. MAO 55/14 Televisiomainoksessa keskeisessä asemassa ovat olleet markkinointiarpajaiset ja arpajaisten päävoitto euroa. Sen lisäksi mainoksessa on kehotettu ostamaan edellä mainittuja kampanjatuotteita. Muita tietoja markkinoitavista tuotteista ei televisiomainoksessa ole annettu. Tuotepakkauksissa, joissa kampanja on mainittu, päävoitosta on kerrottu suurella tekstillä, mutta tuotepakkausta on kuitenkin hallinnut tuotenimi. Markkinaoikeus on ratkaisussaan katsonut arpajaisten hallitsevan tv-mainontaa, mutta ei pakkauksia. TV-mainonnan ei ole katsottu voivan vaikuttaa kuluttajan kykyyn tehdä perusteltu päätös UCPdirektiivin tarkoittamalla tavalla. Tähän lopputulokseen näyttää vaikuttaneen myös tarjolla olevien hyödykkeiden luonne ( tuttuja välttämättömyys- ja päivittäistavaroita ). Jos ratkaisu jää lainvoimaiseksi, siitä välittyy hyvin yksittäistapauksellisen arvioinnin ongelma: mikä merkitys on jatkossa hallitsevuuden arvioinnissa eri mainosvälineillä, mainostettavilla tuotteilla ja erilaisilla myynninedistämiskeinoilla Yhdistetyt tarjoukset ja kylkiäiset Kylkiäisen antamisen edellytykseksi asetettiin vuonna 1978 ilmeisen asiallisen yhteyden vaatimus (KSL 2:4, 38/78). Koska ilmeisen asiallisen yhteyden olemassaolo oli arvioitava tapauskohtaisesti, ei ennakointiin tai kuluttaja-asiamiehen ohjeisiin ollut mahdollisuuksia. Kuluttaja-asiamies tavoitteli tiukkaa tulkintaa, mikä näkyy kuluttaja-asiamiehen hakemuksesta markkinatuomioistuimen vuonna 1980 antamaan päätökseen. Tapauksessa oli kysymys auton kaupanpäällisenä annettavasta autovakuutuksesta. MT 1980:18 Yhtiö tarjosi auton ostajalle ilman eri veloitusta vaunuvahinko-, hirvivahinko-, palo-, varkaus-, autopalvelu- ja oikeusturvavakuutuksen täysvakuutuksena vuodeksi. Kuluttaja-asiamies alleviivasi hakemuksen perusteluissa kuluttajan oikeutta valintaan ja katsoi mainoksen olevan sekä sopimaton että kylkiäissäännöksen vastainen. Markkinatuomioistuin katsoi yhdessä tarjotuilla hyödykkeillä olevan KSL 2 luvun 4 :ssä tarkoitettu ilmeinen asiallinen yhteys keskenään. Tarjotun lisäedun katsottiin kuitenkin luovan painetta jatkovakuutuksen ottamiseen ja vaikuttavan siten, että pakollinen liikennevakuutuskin otetaan samasta vakuutusyhtiöstä. Markkinoinnin katsottiin vähentävän kuluttajien valinnanvapautta vakuutusyhtiön suhteen ja vaikeuttavan kuluttajien vakuutustarpeen arvioimista, kuten kuluttaja-asiamies oli hakemuksessaan perustellut. Lisäetu oli vaikeaselkoinen. Tarjous katsottiin KSL 2 luvun 1 :n vastaiseksi.

10 Anja Peltonen 10 (19) Säännöksen kansalliseen väljentämiseen asti vuonna 2000 käytiin jatkuvaa keskustelua kylkiäissäännöksen valvonnan mielekkyydestä. Kun Suomi oli liittynyt EU:hun, eräässä markkinaoikeuskäsittelyssä vastaaja esitti ennakkolausunnon pyytämistä EU-tuomioistuimelta, koska katsoi silloisen kylkiäissääntelyn loukkaavan EU:n perusperiaatteita tavaroiden vapaasta liikkuvuudesta. Markkinatuomioistuin totesi päätöksessään, että koska kyse on suomalaisille kuluttajille markkinoidusta suomalaisesta lehdestä eikä rajat ylittävästä mainonnasta, ennakkolausuntoon ei ollut tarvetta (MT 1997:11). Kylkiäissäännöstä muutettiin kansallisesti vuonna 2000 (1072/2000) siten, että ilmeisen asiallisen yhteyden vaatimus poistettiin mutta kuluttajan päätöksenteon pohjaksi oli annettava selkeät hintatiedot. Kun UCP-direktiivi saatettiin voimaan Suomessa, säilytettiin kuluttajansuojalain 2 luvussa oleva erityissäännös kylkiäisistä ja edun arvon ilmoittamisvelvollisuudesta (KSL 2:12). Markkinaoikeus katsoi ratkaisussaan vuonna 2009, että kuluttajansuojalain 2 luvun 12 :n vastaisen markkinoinnin on lisäksi oltava saman luvun 3 :n 1 momentin edellyttämän arvioinnin jälkeen kiellettyä, jotta kysymyksessä oleva menettely voitaisiin katsoa kuluttajansuojalain vastaiseksi (MAO 449/09). Markkinaoikeuden päätös perustui siihen, että EU:n UCP-direktiivin säännösten pohjalta kylkiäismainontaa arvioidaan tapauskohtaisesti sen pohjalta, onko tarjous omiaan vaikuttamaan epäasianmukaisesti kuluttajan päätöksentekoon. Kylkiäiset ja kaupanpäälliset eivät sisälly direktiivin esimerkkiluetteloon keinoista, joita voidaan pitää sopimattomina ilman tapauskohtaista arviointia. UCP-direktiivin toimeenpanoa ja sisältöä koskevassa EU parlamentin sisämarkkina- ja kuluttajansuojavaliokunnan mietinnössä (IMCO, raportti UCP-direktiivin täytäntöönpanosta 2013) on esitetty, että oikeusvarmuuden ja korkeatasoisen kuluttajansuojan vuoksi komission olisi täsmennettävä soveltamisohjeita tarkistettaessa, missä tapauksissa yhdistelmämyynti olisi katsottava laittomaksi. Keskustelu kylkiäisistä jatkunee EU-tasolla Hintamarkkinointi Hinnan ilmoittaminen eri muodoissaan on ollut kuluttaja-asiamiehen keskeinen valvonnan kohde. Hinnan osittelu, alennus- ja loppuunmyynnit sekä hinnan ilmoittaminen ylipäätään ovat olleet vaatimusten sisältönä useassa markkinaoikeushakemuksessa. Hintojen ilmoittamista koskevassa sääntelyssä tätä koskeva direktiivi (98/6/EY) otettiin kansallisesti huomioon 1980-luvun lopulla. Kun hintavalvonta loppui vuonna 1988, valmisteltiin kuluttajansuojalain 2 luvun nojalla asetus hinnan ilmoittamisesta (9/1989). EU:n vähimmäisdirektiivi lähtökohtana päädyttiin kansallisesti direktiiviä pidemmälle menevään ratkaisuun, kun säädettiin yksilöidyn kulutushyödykkeen hinnanilmoittamisvelvollisuudesta. Hinnan ilmoittamista koskeva oikeustila muuttui, kun UCP-direktiiviin liittyvä siirtymäaika hintadirektiivin osalta umpeutui kesällä Tämä merkitsi, että silloista hintamerkintäasetusta (1359/99) oli muutettava. Kulutushyödykkeen myyntihinnan ilmoittamisvelvollisuus mainonnassa ja muussa

11 Anja Peltonen 11 (19) markkinoinnissa ei enää riipu siitä, onko kulutushyödyke mainonnassa riittävästi yksilöity. Hinnanilmoittamisvelvollisuutta arvioitaessa on otettava huomioon kuluttajansuojalain 2 luvun 7 ja 8 :n säännökset sekä mahdollinen ala- tai aihekohtainen erityissääntely. Uusi asetus (553/2013) ei merkinnyt hinnanilmoittamisvelvollisuuden poistumista vaan tapauskohtaista arviointia. Markkinaoikeus on ottanut kantaa hinnan ilmoittamiseen UCP-direktiivin voimaantulon jälkeen (MAO 265/11; MAO 345/12). Korkeimman oikeuden ratkaisussa vuodelta 2011 on arvioitu hintatietojen antamista TV-mainoksessa. Kko 2011:65 Korkein oikeus katsoi, että veloitukseton hintaetu ja alhainen kuukausimaksu ovat painottuneet liittymän merkittävimpiin käyttökustannuksiin nähden niin, että kuluttajalle on voinut syntyä harhaanjohtava kuva liittymästä aiheutuvista todellisista kustannuksista. Mainoksesta ei siten ole saanut hinnan osalta sellaista olennaista tietoa, jonka kuluttaja tarvitsee ostopäätöksen tekemiseksi. Television tila- ja aikarajoitteista huolimatta näiden keskeisten kustannusten ilmoittamiselle selvästi havaittavalla tavalla ei voida katsoa olleen tässä tapauksessa estettä. Näin ollen markkinoinnissa on kuluttajansuojalain 2 luvun 7 ja 8 :ssä tarkoitetuin tavoin jäänyt antamatta olennaisia tietoja. Hinnan ilmoittamatta jättäminen yksilöidyn hyödykkeen mainoksessa ei kuulu UCP-direktiivin yksilöimiin aina sopimattomina pidettäviin markkinointikeinoihin. Kaavamainen selkeä oikeusohje puuttuu, mutta hinta on edelleenkin keskeinen tieto kuluttajalle ja elinkeinonharjoittajat päätyvät siksi usein hinnan ilmoittamiseen (tekevät direktiivin tarkoittaman ostokehotuksen). Kuluttajansuojalaissa on ollut hinnanalennusilmoittelua koskeva erityissäännös (KSL 2:3, 38/78), joka säilytettiin UCP-direktiivin voimaan tullessa (KSL 2:11). Tästä huolimatta hinnanalennusilmoittelun lainmukaisuutta joudutaan arvioimaan sen mukaan, miten se vaikuttaa kuluttajan kaupalliseen päätöksentekoon. Markkinaoikeus on ratkaisussaan vuonna 2009 arvioinut jatkuvia alennus- ja loppuunmyyntejä direktiivin edellyttämällä tavalla tapauskohtaisesti. Tuomioistuin ei viitannut alennusta koskevaan vuodelta 1978 peräisin olevaan erityissäännökseen, vaan ankkuroi päätöksen harhaanjohtavuuteen (MAO 665/09). Markkinaoikeuden kieltopäätös pohjautuu myös kuluttaja-asiamiehen ja kaupan alan linjauksiin alennusmyyntien enimmäiskestoajasta, mihin ei ole otettu kantaa direktiivin liitteessä. Suomessa on ollut varsin vakiintunut ratkaisukäytäntö kokonaishinnan ilmoittamisesta markkinoinnissa (esimerkiksi MT 1990:20; MAO 265:11). EU:n kuluttajaoikeusdirektiivin myötä kokonaishinnan ilmoittamisvelvollisuus on voimassa kaikissa EU-maissa. Kuluttajansuojalain 2 lukuun sisältyvät kokonaishinnan kertomiseen ja lisämaksujen esittämistapaan velvoittavat säännökset tulevat voimaan kesäkuussa 2014 (1211/2013; KSL 2:8, KSL 2:10a).

12 Anja Peltonen 12 (19) 5. Sopimusehtojen kohtuullisuuden valvonta ja sopimusehtodirektiivi Kuluttajansuojan sopimusehtoja koskeva sääntely kuluttajansuojalain 3 luvussa pysyi ennallaan vuoteen 1994, jolloin EY:n direktiivi kohtuuttomista sopimusehdoista (93/13/ ETY) saatettiin voimaan. Direktiivi oli vähimmäistasoinen, joten sopimusehtojen kohtuullisuutta koskeva valvontakäytäntö jatkui aiemman kaltaisena. Kuluttajansuojalain 3 luvun säännöksiin lisättiin mahdollisuus kohdistaa kieltovaatimus myös kohtuuttomia vakioehtoja suosittelevaan järjestöön (1259/94). Hallituksen esityksessä vuodelta 1977 on linjattu sopimusehtojen kohtuullisuutta arvioitavan paitsi suhteessa pakottavaan, myös dispositiiviseen lainsäädäntöön sekä yleisiin sopimusoikeudellisiin periaatteisiin. Sopimusehtotarkastelussa on ollut myös tietty sosiaalisen oikeudenmukaisuuden painotus, mikä on perusteltua, koska kyse on heikompaa osapuolta suojaavasta lainsäädännöstä. MT 1982:2 Kuluttaja-asiamies vei markkinatuomioistuimeen tapauksen, jossa kaikilta vuokra-asunnossa asuvilta vaadittiin vakuutta edellytyksenä sähköntoimituksen aloittamiselle. Tällainen kaavamainen luokitteluperuste todettiin kohtuuttomaksi. Sopimusehtovalvonnan keskeinen osa Suomessa on ollut alakohtaisten sopimusehtojen laatiminen. Alakohtaisista ratkaisuista löytyy tärkeitä elementtejä kansallisen käytännön arviointiin. Koska valvonnassa on keskitytty alakohtaisiin malliratkaisuihin, ei sopimusehtojen kohtuuttomuudesta ole syntynyt laajaa tuomioistuinkäytäntöä. Viimeisin lainvoimainen markkinaoikeuden päätös koski sähkönmyynnin ehtoja. MAO 229/12 Kuluttaja-asiamies pyrki saamaan tuomioistuimesta sähkönmyynnistä muidenkin alojen kannalta merkittävän ratkaisun, jossa olisi vahvistettu kielto vaatia kuluttajalta ennakkomaksuja sähkönmyynnissä, ellei vakuutta ole. Vaatimus perustui yleiseen velvoiteoikeudelliseen periaatteeseen suoritusten samanaikaisesta vaihdosta (Zug um Zug -periaate). Kuluttaja-asiamies hävisi asian tämän vaatimuskohdan osalta. Syynä oli ainakin osaksi vaatimuskohdan muotoilu. Keskeinen asia kuluttaja-asiamiehen soveltamiskäytännössä on ollut sopimusehtojen muuttamisoikeuden rajojen määrittely. Muutosoikeusehtojen kohtuullisuuden arvioinnin kannalta on merkittävä markkinatuomioistuimen jatkuvia vahinkovakuutuksia koskeva ratkaisu vuodelta MT1991:12 Jos ehtojen muutos on kuluttajien kannalta olennainen, kysymys ei ole jo tehtyjen sopimusten jatkamisesta, vaan lähinnä vakuutuksenantajan tarjoamasta uudesta hyödykkeestä. Sopimusoikeudellisesti ei ole riittävää, että kuluttajille tällaisessa tapauksessa varataan ainoastaan mahdollisuus irtisanoa aiempi sopimus. Tarjoukseen uuden sopimuksen tekemisestä tulee saada nimenomainen hyväksyvä vastaus. Markkinatuomioistuin katsoo, että sopimusehtojen muutoksen olennaisuutta on arvioitava kuluttajien kannalta. Keskeistä on, mikä merkitys muutoksella on itse tarjottuun hyödykkeeseen eli vakuutusturvaan.

13 Anja Peltonen 13 (19) Markkinatuomioistuin kielsi yhtiötä kuluttajansuojalain 3 luvun 1 ja 2 :n säännösten nojalla käyttämästä jatkuvissa vapaaehtoisissa kuluttajavakuutuksissa ehtoa, jonka mukaan vakuutusyhtiöllä on sisällöltään määrittelemätön ja rajoittamaton oikeus muuttaa vakuutusaikana yksipuolisesti vakuutusehtoja kuluttajan vahingoksi. Kun Suomessa toimeenpantiin kohtuuttomia sopimusehtoja koskeva EY-direktiivi, pohdittiin direktiivin liitteessä olevan kohtuuttomien ehtojen listan merkitystä suhteessa suomalaiseen kuluttajansuojalakiin ja erityisesti sopimusehtojen muuttamiskäytäntöön (HE 218/94 vp). Direktiivin liitteessä mainitaan kohtuuttomana ehto, jonka mukaan elinkeinonharjoittajalla on oikeus yksipuolisesti muuttaa sopimusehtoja ilman pätevää sopimuksessa yksilöityä perustetta. Direktiiviä täytäntöön pantaessa ei tarkoitettu muuttaa jo hallituksen esitykseen kuluttajansuojalainsäädännöksi sisältynyttä näkemystä siitä, että kohtuuttomana voidaan pitää sopimusehtoja, joilla elinkeinonharjoittajalle varataan oikeus yksipuolisesti muuttaa sopimuksen sisältöä. Liitteessä on kuitenkin rahoituspalveluja koskeva poikkeus, jonka mukaan rahoituspalvelujen tarjoaja voi varata itselleen oikeuden muuttaa kuluttajalle maksettavaksi tulevaa korkoa tai tälle maksettavaa korkoa tai rahoituspalveluista perittäviä muita maksuja pätevästä syystä ilman ennakkoilmoitusta. Edellytyksenä on, että elinkeinonharjoittaja velvoitetaan ilmoittamaan siitä toiselle osapuolelle mahdollisimman varhain ja sopimus voidaan purkaa välittömästi. Rahoituspalvelujen ehtomuutosasiat ovat olleet kuluttaja-asiamiehen toiminnassa keskeisiä. Kuluttajansuojalain kuluttajaluottodirektiiviin perustuvat 7 luvun säännökset estävät sopimusehtodirektiivin liitteen poikkeuksen mukaiset muutokset luottosopimuksissa. Talletustilin muutokset on voitu kuluttaja-asiamiehen 1990-luvulla ottaman kannan mukaan toteuttaa niin, että kuluttajalla on irtisanomisoikeus olennaisissa muutostilanteissa, mutta pankilla ei ole irtisanomisvelvollisuutta. Ratkaisu ei kuitenkaan ole ollut kuluttajansuojan kannalta täysin tyydyttävä, mihin kuluttaja-asiamies on sittemmin viitannut eri yhteyksissä. Kuluttaja-asiamies totesi tuolloin neuvotteluissa, että liian laaja ehtomuutosehto on joka tapauksessa kohtuuton siitä riippumatta, mitä menettelytapaa muutostilanteissa sovellettiin. Nyttemmin maksupalveludirektiiviin (2007/64EY) pohjautuva maksupalvelulaki (209/2010) sääntelee niin kutsutun puitesopimuksen muutoksia eräiltä osin ja rakentuu kuluttajan irtisanomisoikeudelle. Sopimusehtodirektiivissä yksipuolisten sopimusehtomuutosten kieltoon on direktiivissä rahoituspalveluiden lisäksi toinen poikkeus, joka koskee pitkäaikaisten toistaiseksi voimassaolevien sopimusten muuttamista olosuhteiden muututtua. Vuoden 1994 hallituksen esityksen mukaan myös pitkäaikaisissa sopimuksissa voidaan kuluttajien kannalta oikeutettuna lähtökohtana pitää sitä, että yksipuolisten muutosten perusteet yksilöidään sopimusehdoissa ja että sopimuksen sisältö ei muutu olennaisesti ilman molempien sopijapuolten myötävaikutusta. Aloilla, joilla ei ollut avattu kilpailua, monopoliyrityksille sallittiin mahdollisuus muuttaa ehtoja myös olosuhteiden muuttumisen vuoksi. Kuluttaja-asiamiehen kanta sopimusten muutostilanteisiin täsmentyi, kun sääntely muuttui ja kilpailu eri aloilla avattiin. Kuluttajalla oli vaihtoehtoja sopijakumppaneiksi, joten yrityksellä ei voi enää olla oikeutta merkittäviin yksipuolisiin muutoksiin olosuhteiden

14 Anja Peltonen 14 (19) muuttumisen johdosta. Jos sopimusehtoja olisi tarve muuttaa olennaisesti, yrityksen olisi käytettävä irtisanomisoikeuttaan, koska kuluttajalla on mahdollisuus löytää toinen sopijakumppani markkinoilta. Edellä kuvattua lähestymistapaa puoltavat myös kuluttajan käyttäytymistä koskevat tutkimustulokset. Kuluttajalle on aina kynnys irtisanoa sopimuksensa (status quo non bias). Jos yritys tekee merkittäviä muutoksia sopimukseen mutta sopimus jatkuu, kuluttaja ei välttämättä tutki muuta tarjontaa. Helpoin vaihtoehto on jatkaa sopimusta, koska se ei vaadi toimenpiteitä. Kun yritys on velvollinen irtisanomaan sopimuksen olennaisessa muutostilanteessa, kuluttaja on pakotettu etsimään markkinoilta itselleen parasta vaihtoehtoa. Tämä vauhdittaa kilpailua. Tietoyhteiskuntakaarta koskevassa hallituksen esityksessä (HE 221/2013) on muutosoikeutta koskeva säännös muotoiltu kuluttajaoikeuden tavoitteiden ja periaatteiden kannalta onnistuneesti. Hallituksen esityksen mukaan olosuhteiden muutos ei enää mahdollista sopimusmuutoksia. Markkinat ovat kilpaillut, ja ainoastaan monopoliasemassa oleva yritys voi tehdä olosuhdemuutoksiin pohjautuvia tarkistuksia sopimuksiin, jotka ovat vaihtoehtojen puuttuessa pitkään voimassa (HE 114 ). Tietoyhteiskuntakaareen verrattuna kehitys on ollut sähkömarkkinalaissa toisenlainen. Kun aiemmin 1990-luvulla kuluttaja-asiamiehen aloitteesta sähkömarkkinalakiin sisällytettiin sähkönkäyttäjää koskevat kuluttajansuojasäännökset, niissä otettiin huomioon sähkönmyyjän erilainen vapaus sopimusehtomuutoksiin silloin, kun oltiin kilpailluilla markkinoilla ja silloin, kun asiakas oli toimitusvelvollisuuden piirissä. Uusimmassa sähkömarkkinalaissa lakiesitys muuttui talousvaliokunnassa. Hallituksen esityksessä (HE 20/2013 vp) sopimusehtojen muuttamisoikeutta oli rajattu aiempaan tapaan silloin, kun kyse oli vähittäismyyjän toimitusvelvollisuuden ulkopuolella tehdystä sopimuksesta eli kilpailutilanteessa. Talousvaliokunnassa säännös muutettiin väljemmäksi ja rajaus poistettiin. Säännöksen 93 :n (588/2013) mukaan vähittäismyyjä saa muuttaa sähkönmyyntisopimuksen mukaisia hintoja ja muita sopimusehtoja, jos muutokseen on erityistä syytä olosuhteiden olennaisen muuttumisen, vanhentuneiden sopimus- tai hinnoittelujärjestelyjen uudistamisen tai energian säästämiseksi tarpeellisten toimenpiteiden toteuttamisen johdosta. EU on käynnistämässä selvitystä, miten sopimusehtojen luettavuutta ja ymmärtämistä voitaisiin parantaa. Jo aiemmin sopimusten sisällön luettavuutta on lisätty esimerkiksi kuluttajaluottolomakkeilla. Suomessa on valvontatoiminnassa arvioitu kuluttajansuojalain 3 luvun 1 :n nojalla kohtuuttomaksi menettely, jossa kuluttaja joutuu allekirjoituksellaan vahvistamaan perehtyneensä ja hyväksyneensä monimutkaiset ja laajat ehdot sopimuksentekotilanteessa (KUV/ 4009/41/2012). 6. Kehityksen arviointia EU:n kuluttajapolitiikassa on lähtökohtana Pohjoismaiden tavoin, että kuluttajansuoja ei ole pelkästään markkinahäiriöiden korjaamista, vaan tavoitteena on tasapainottaa lähtökohtaisesti heikommassa asemassa olevan kuluttajan tilannetta (esimerkiksi EU:n komission tiedonanto kuluttajapoliittisesta strategiasta , (2002/C 137/02)..toimilla pyritään korjaamaan yksittäisten kuluttajien ja elinkeinonharjoittajien välinen rakenteellinen epätasapaino, joka johtuu kuluttajien tiedon, lainsäädännön tuntemuksen ja taloudellisten resurssien puutteesta ).

15 Anja Peltonen 15 (19) Yleislausekemalli sinänsä on osoittanut vahvuutensa myös EU:ssa. Kun tarkastellaan aiempaa kuluttajansuojalain 2 luvun pohjalta syntynyttä ratkaisukäytäntöä suhteessa direktiiveihin, voidaan todeta, että merkittäviä poikkeamia ei toistaiseksi ole. Jonkinlaista epävarmuutta on kansallisen keskivertokuluttaja-käsitteen sisällöstä ja kehittymisestä. Kun UCP-direktiivin myötä on yksilöity laaja joukko kiellettyjä keinoja, säännösten selkeys saattaa edesauttaa säännösten noudattamista. Toisaalta mainoksia joudutaan arvioimaan tapauskohtaisesti niissä tapauksissa, joissa aiemmin oli muodostunut selkeä toimintaohje tuomioistuimen perustelujen pohjalta. Osa aiemman ratkaisukäytännön sisältämistä ohjaavista periaatteista ei ole enää yleistettävissä. On kuitenkin odotettavissa, että komissio tulevissa soveltamisohjeissaan tulee edelleen täsmentämään suhtautumista tiettyihin usein mainonnassa toistuviin keinoihin. Sopimusehtojen valvonnassa on ollut selkeämmin kuin mainonnassa näkyvissä kansallinen lähestymistapa sopimusehtodirektiivin vähimmäisluonteesta johtuen. Suomen sopimusehtojen tarkastelutavassa on ollut elementtejä, joiden käyttöönottoa olisi syytä edistää EU-tasolla. Sosiaalinen suorituseste on pohjoismaista käytäntöä, rahoituspalveluehtojen kohtuuttomuusarviointi on ollut pitkälti kansallista. Sopimusehtojen muuttamista koskevat periaatteet ovat olleet varsin vakiintuneet aina viime aikoihin asti. Työ sopimusehtojen kohtuullisuuden varmistamiseksi on ollut Suomessa tuloksekasta johtuen siitä, että vakioehtoja on aikaansaatu niilläkin aloilla, joilla on erityislainsäädäntöä. Sitä mukaa kun EU:n yksityiskohtainen sääntely on lisääntynyt rahoitus-, energia- ja viestintäpalveluissa, kansalliset periaatteet ovat korvautuneet uusilla alakohtaisilla säännöksillä. Toimialakohtaiset EU-säännökset eivät ole välttämättä johdonmukaisia eivätkä merkitse automaattisesti parannusta kansallisella tasolla Kuluttajansuojalain 3 luvun periaatteet ovat jäämässä lähinnä niillä aloilla sovellettavaksi, joille ei ole syntynyt EU:ssa hyödykekohtaista erityislainsäädäntöä. Yksityiskohtaisesta EU-pohjaisesta sektorilainsäädännöstä johtuen sopimusoikeuden periaatteet eivät aina ole aiempaan tapaan kohtuullisuusarviointia ohjaavaa. Kun sektorilainsäädännössä säännellään tarkasti tiettyjä tilanteita, kuluttajansuojalain 3 luvun yleislausekkeen merkitys jää usein epäselväksi yrityksille. Syntyy käsitys, että kaikki, mitä ei ole nimenomaisesti säännelty, on sallittua. Valvojan näkökulmasta on vaikea sovittaa yhteen kansallista sopimusoikeutta sille vieraiden elementtien kanssa. Yksityiskohtainen EU-sääntely johtaa helposti valvonnan suuntaamiseen yksittäisten sääntöjen rikkomisen valvontaan siitä riippumatta, mikä tosiasiallinen vaikutus yksittäisellä rikkomuksella on suhteessa kuluttajansuojan kokonaiskuvaan. Jos valvonnassa puututaan vain yksityiskohtaisten sääntöjen rikkomiseen reaktiivisesti reagoiden, kansallinen kuluttajaoikeus ei kehity. Silloin ei ole mahdollisuutta vaikuttaa aktiivisesti myöskään EU-tasolla. EU:n säännöllisesti julkaisemilla kuluttaja-asioiden tulostauluilla onkin suuri merkitys toiminnan vaikuttavuuden varmistamiseksi ja kokonaiskuvan saamiseksi. Tällaista tietoa tarvitaan erityisesti, kun OECD on keväällä 2014 antanut kuluttajapolitiikan päätöksenteosta suosituksen, jossa korostetaan riittävää tietopohjaa. Osassa asioita kuluttajansuojan sääntelytapojen kehitys on vauhdittunut EU:n johdosta, kuten esimerkiksi kuluttajaoikeusdirektiivin kohdalla on käynyt. Kuluttajaoikeusdirektiivin uudenlainen malli

16 Anja Peltonen 16 (19) markkina- ja sopimusoikeudellisten säännösten kytkemisestä toisiinsa nopeuttaa lainvastaisen toiminnan pysäyttämistä. Keskustelu on yleisemminkin siirtymässä siihen, miten ja mihin vakiohyvityksiin kuluttaja olisi oikeutettu, kun säännöksiä on rikottu. Aloitteet kuluttajansuojan kehittämiseksi ovat viime vuosina tulleet etupäässä EU- ja OECD-tasolta. Lähinnä pikaluottojen tarjonta on ollut alue, jossa on ollut tarve kansallisesti kuluttajapoliittisiin toimenpiteisiin. EU:ssa kuluttajansuojaan liittyviä asioita on monella pääosastolla, joissa kuluttajansuojan kehittäminen kuluttajaoikeusdirektiivin näyttämään suuntaan ei ole itsestään selvää. EUtasolla on myös käynnissä hankkeita, joissa on riskejä suomalaisen kuluttajansuojan ja sopimusoikeuden kannalta. Näistä voidaan mainita eurooppalainen kauppalakiehdotus. EU:n monivuotinen kuluttajaohjelma (COM (2012) 225 final) muodostaa selkeät tavoitteet komission etenemiselle kuluttaja-asioissa, joten kansallisesti on mahdollista ennakoida vaikuttamiskohteita. Suomessa on vanhastaan ollut varsin monipuolinen ja kattavasti perusteltu ratkaisukäytäntö, jonka periaatteet ovat usein sovellettavissa digitaaliseen maailmaan. Kun EU:ssa kuluttaja-asiat nähdään laaja-alaisesti, myös heikkojen kuluttajaryhmien asema on osana kuluttaja- eikä sosiaalipolitiikkaa. Viimeisimmässä kuluttajaohjelmassa korostuu heikkojen kuluttajaryhmien asema (vulnerable consumers). Keskustelua on ryhdytty käymään myös yleishyödyllisissä palveluissa (Suomessa niin kutsutuista välttämättömyyspalveluista) siitä näkökulmasta, mitä yhteisiä periaatteita näissä olisi mahdollista soveltaa (IMCO, Consumer protection in utilities services). Näillä alueilla kansallinen ja kansainvälinen katsantokanta ovat lähentyneet toisiaan. Sekä OECD:n kuluttajapoliittisessa komiteassa että EU:n kuluttaja-asioiden pääosastolla on painotettu kuluttajan todellista käyttäytymistä ja behavioural economics -näkökulmaa toimintakeinojen valinnassa. Lainvalmistelua koskevassa raportissa (Lunn, Regulatory Police and Behavioural Economics) on todettu käyttäytymisen taloustieteillä olevan annettavaa nimenomaan kuluttajapolitiikan alueella. EU:n kuluttaja-asioiden pääosasto on tekemässä kuluttajaohjelman toteuttamiseksi eri aihealueilta selvityksiä behavioural economics -lähtökohdasta. Tämä toivottavasti johtaa parempaan ja vaikuttavampaan sääntelyyn kuluttaja-asioissa. Kun uusi teknologia ja digitaaliset palvelut ovat yhdenmukaistaneet kuluttajaongelmia eri maissa, myös valvojien ratkaisut mainonnassa ja heikkojen kuluttajaryhmien huomioon ottamisessa ovat lähestyneet toisiaan. Kuluttajansuojaa korostetaan ja kuluttajaoikeuden merkitys on korostunut, koska kuluttajien luottamus on keskeinen suojattava asia erityisesti talouden heikkoina aikoina. OECD-maiden lähentyminen keskenään näkyy jäsenmaiden kansallisissa kuluttajaoikeuden alan ratkaisuissa. USA:n valvontaviranomaisen FTC:n ohjeistus suositusten käyttämisestä mainonnassa on samansisältöinen kuin Suomen kansallinen blogilinjaus. Vaikka FTC ei lainsäädäntönsä pohjalta voi argumentoida lapsille suunnatusta mainonnasta samalla tavalla kuin EU-maat, tuore Apple-ratkaisu pelien ostokehotuksista on lopputulokseltaan hyvin lähellä sitä, mitä OFT EU:n jäsenenä ja sittemmin EU-maat yh-

17 Anja Peltonen 17 (19) dessä (Common Position of the national consumer enforcement authorities on consumer protection in games apps ) direktiivien pohjalta ovat linjanneet pelisovellusten mainonnasta ja sopimusehdoista. Mainonnan tunnistettavuusongelmissa FTC on käynnistänyt USA:ssa keskustelua digitaalisen toimituksellisen sisällön erottamisesta sponsoroidusta sisällöstä. Suomessa vastaavia kysymyksiä on viime aikoina pohdittu aikakauslehtien printtimainonnassa samojen periaatteiden pohjalta. Suomen markkinaoikeuden käsittelyssä on ollut kuluttaja-asiamiehen vaatimus paperilaskun maksullisuuden kieltämisestä kohtuuttomana ehtona. Markkinaoikeus ei kieltänyt maksullisia paperilaskuja kokonaan. Ratkaisusta on haettu muutoksenhakulupaa (MAO 193/14). Samasta asiasta on Saksassa tehty ratkaisu, jossa maksun perimistä paperilaskusta ei pidetty kohtuullisena, koska kaikilla ei ole mahdollisuutta käyttää internetiä; ratkaisu ei ole vielä lainvoimainen. Irlannissa on säännöstasolla kielletty maksun periminen paperilaskuista telepalveluissa (vertaa myös EU-tuomioistuimen päätös C-616/11, ). Australiassa tuomioistuin (High Court) on vahvistanut, että mainoksen lainmukaisuutta arvioidaan sen pääviestin perusteella, antavatko otsikko ja pääviesti oikean kuvan tarjouksen sisällöstä. Pikkuprintti ei korjaa otsikoinnin harhaanjohtavuutta. Suomessa vastaavanlainen ratkaisukäytäntö on ollut voimassa pitkään. Kansallisissa ja kansainvälisissä toimintatavoissa on merkittävä ero. Kuluttaja-asiamiehen toimintakeinot ovat painottuneet paljolti soft law -tyyppisiin keinoihin, kuten ala- ja aihekohtaisin ohjeisiin ja ehtoihin. Tuomioistuinpäätöksillä on testattu toisaalta lainsäädännön rajoja, toisaalta vaikuttavammaksi on nähty linjausten ja ehtojen kehittäminen yhteistyössä elinkeinoelämän toimijoiden kanssa. Kansallisesti on korostettu elinkeinoelämän ja kuluttajien toimintaa ohjaavia proaktiivisia toimia. Rajat ylittävän kaupan ja kuluttajien luottamuksen esteenä ovat osaltaan pelisäännöistä piittaamattomat yritykset. EU:n kuluttajaohjelmassa korostuvat tehokas täytäntöönpano ja rikkomusten nopea korjaaminen. Valvonnan painopiste näyttää siirtyvän yksittäisiin yrityksiin kohdistuviin toimenpiteisiin sekä EU:n yhteisissä valvontakampanjoissa että kansallisesti. Suomen pakkokeinovalikoima on suppeampi kuin useissa muissa EU-maissa. Kansallisen kuluttajapoliittisen ohjelman mukaan tähän on tulossa parannusta. Useassa maassa käytössä oleva markkinahäiriö- tai seuraamusmaksu ei sovellu yleislausekkeen rikkomiseen mutta tarkkarajaisesti määriteltyjen velvoitteiden rikkomisessa se olisi tehokas. Markkinahäiriömaksun tai vastaavan sanktion tarve osana keinovalikoimaa korostuu myös EU:n kuluttajaohjelman kannalta. EU:ssa nähdään ongelmana kansallisten sanktiosäännösten kirjavuus. Agendassa pidetään tavoiteltavana, että sääntöjä rikkovan yrityksen sanktiot olisivat samaa luok-

18 Anja Peltonen 18 (19) kaa kuin toiminnalla saadut hyödyt. Ruotsin kuluttaja-asiamies, jolla on ollut käytössä markkinahäiriömaksu, on esittänyt entistä tehokkaampien sanktioiden kehittämistä. EU:n kuluttajalainsäädäntöä valvovien viranomaisten yhteistyöasetusta (CPC Regulation; Regulation (EC) No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council of 27 October 2004 on cooperation between national authorities responsible for the enforcement of consumer protection laws) ollaan uudelleen arvioimassa. Tavoitteena on vahvistaa vähimmäistasoiset tutkinta- ja toimeenpanovaltuudet jäsenmaissa. Siinä yhteydessä pohditaan myös tehokkaita yhteistyökeinoja, koska kuluttajien menetyksiä halutaan vähentää luottamuksen ja ostovoiman kasvattamiseksi. Komissiokeskeisyys lisääntynee ohjeistusten, yhteisten linjausten, valvontakannanottojen ja valvontakampanjoiden myötä. Resurssien tehokas käyttö sekä CPC- yhteistyöasetuksen piiriin kuuluvan että muun lainsäädännön valvontaan vaatii uudelleenjärjestelyä, jos komission ohjaava rooli korostuu. Kansallisesti on valvottava myös muuta kuin yhteistyöasetuksen liitteessä olevaa kuluttajalainsäädäntöä. Yhteistyöasetuksen piirissä ei ole muuta rahoituspalveluja koskevaa lainsäädäntöä kuin kuluttajaluottodirektiivi. Finanssikriisin jälkeen on alleviivattu tarvetta kaikkien rahoituspalvelujen kuluttajansuojaa tehokkaasti valvovaan toimijaan. Sinänsä EU:n kuluttajaohjelmassa korostetaan Suomelle tuttua yhteis- ja itsesääntelyä, ohjeita ja yhteiskuntavastuuta, mutta ohjeiden laatiminen tapahtunee komissiovetoisesti harmonisoinnista johtuen. Kun toisaalta kuluttaja-asiat ovat toissijaisuusperiaatteen piirissä, on mielenkiintoista, miten löydetään ratkaisu, jolla aidosti parannetaan EU-lainsäädännön toimeenpanoa mutta jossa hyvät kansalliset käytännöt ja kuluttajansuoja voivat kehittyä ja johtaa suurempaan kansalliseen aloitteellisuuteen. Lähteitä: Aikakauslehtien Liiton käytännesäännöt mainonnan tunnistettavuudesta, voimaantulo , Aikakauslehtien Liitto Bärlund Johan, Keskivertokuluttaja EY:n lainsäädännössä minkälainen tämä on? Kuluttajansuojalainsäädännön juhlaseminaari , B%C3%A4rlund EU, A European Consumer Agenda - Boosting confidence and growth. Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. COM (2012) 225 final, 22 May 2012 EU, IMCO Consumer Protection in Utilities Services A7-0163/2014 EU,IMCO Implementation of the Unfair Commercial Practices Directive 2005/29/EC A7-0474/2013 EU, Indicative roadmap, 9/2013, Review of the Regulation of the European Parliament and of the Council on cooperation between national authorities responsible for the enforcement of consumer protection laws (the Regulation on consumer protection cooperation) (EC) N 2006/ EU, Komissio ja jäsenvaltiot ottavat esiin mobiilisovelluksiin liittyviä ongelmia,

19 Anja Peltonen 19 (19) EU, Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on a Common European Sales Law COM/2011/0635 final /0284 (COD) EU, Regulation (EU) No 254/2014 of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on multiannual consumer programme for the years and repealing Decision No 1926/2006/EC Federal Trade Commission, 16 CFR Part 255 Guides Concerning the Use of Endorsements and Testimonials in Advertising,2009, Federal Trade Commission, Apple Inc. Will Provide Full Consumer Refunds of At Least $32.5 Million to Settle FTC Complaint It Charged for Kids In-App Purchases Without Parental Consent, Federal Trade Commission, Blurred Lines: Advertising or Content? An FTC Workshop on Native Advertising Irlanti, Commission for Communications Regulation, Consumer Bills and Billing Mediums ComReg Document 13/52 D 08/ , High Court Australia, Australian Competition and Consumer Commission v TPG Internet Pty Ltd [2013] HCA 5412 December 2013M98/2013 Kilpailu- ja kuluttajavirasto, Kuluttaja-asiamiehen 10 teesiä alaikäiseen kohdistuvalle markkinoinnille, Kuluttajaoikeuden linjaus Alaikäiset, markkinointi ja ostokset 2004 Kilpailu- ja kuluttajavirasto, Kuluttajaoikeuden linjaus Mainonnan tunnistettavuus blogeissa, 2013 Kuluttajapoliittinen ohjelma vuosille , TEM:n julkaisuja, 41/2012 Lunn Pete, Regulatory Police and Behavioural Economics, OECD 2014 Nordell Per Jonas, Stärkta sanktionsmöjligheter för Konsumentombudsmannen OECD, Consumer Policy Toolkit, 2010 OECD, Recommendation on Consumer Policy Decision Making, 3/2014 OECD, G20 High-level Principles on Financial Consumer Protection, 2011 Office of Fair Trading, The OFT`s principles for online and app-based games, Pakarinen Auri, Tala Jyrki, Mainonnan eettisyys itsesääntelyn kohteena OPTL:n tutkimustiedonantoja 91, 2009 Pankkien tiliehtoihin muutoksia kahdella tavalla, Kuluttajansuoja 2/1996 Peltonen Anja, Kunnioita asiakasta, lisää luottamusta, Lakimiesliiton kustannus 2011 Ramsay Iain, Consumer Law and Policy, Third edition, Hart Publishing 2012 Saksa, Oberlandessgericht OLG Frankfurt am Main vom (1 U 26/13), ei lainvoimainen Tala Jyrki, Kymmenen vuotta kuluttajansuojaa Kokemuksia ja tulevan kehityssuunnan ennakointia, Kuluttajansuoja 3/88 Tala Jyrki, Lagstiftningsvärlden förändras regelverket fortsätter att växa, Nordisk Administrativt Tidsskrift nr. 2/2013 Tala Jyrki, Pakarinen Auri, Kuluttajaviraston oikeudellisen toiminnan arviointi, OPTL:n tutkimustiedonantoja 101, 2009 Viitanen Klaus, Consumer Law A Short Introduction to the Development an Main Principles of Finnish Consumer Law, artikkeli julkaisussa Introduction to Finnish Law and Legal Culture; editors Nuotio, Melander, Huomo-Kettunen, Forum Iuris Helsinki 2012 Willhelmsson Thomas, Suomen kuluttajasuojajärjestelmä, Lakimiesliiton kustannus Helsinki 1991