RUOKAKESKO OY LAUSUNTO TYÖ- JA ELINKEINOMINISTERIÖN EHDOTUKSESTA KILPAILULAIN MUUTTAMISEKSI PÄIVIT- TÄISTAVARAKAUPAN OSALTA

Transkriptio

1 RUOKAKESKO OY LAUSUNTO TYÖ- JA ELINKEINOMINISTERIÖN EHDOTUKSESTA KILPAILULAIN MUUTTAMISEKSI PÄIVIT- TÄISTAVARAKAUPAN OSALTA

2 Sisältö 1 Tiivistelmä lausunnosta Nykytilanne ja muutoksen vaikutukset Suunnitellut markkinaosuusrajat Markkinaosuuden merkityksestä oikeuskäytännössä Ehdotettu markkinaosuusraja ei todellisuudessa osoita määräävää asemaa Ehdotettu markkinaosuusraja syrjii Ruokakeskoa Ehdotus rikkoo mahdollisesti perustuslakia ja Suomea velvoittavia kansainvälisiä sopimuksia Kansainvälisestä vertailusta Nykyinen markkinarakenne on syntynyt pitkälti viranomaisratkaisujen seurauksena Ruokakesko ja K-ruokakauppiaiden liiketoimintamalli Ostajavoima kilpailuoikeudellisena ilmiönä Mitä olisi ostajan määräävän aseman väärinkäyttö? Muut mahdolliset ratkaisutavat Kaavoitus, kauppapaikat ja kilpailuneutraliteetti Lopuksi

3 TYÖ- JA ELINKEINOMINISTERIÖN EHDOTUS KILPAILULAIN MUUTTAMISEKSI PÄIVITTÄISTAVARAKAUPAN OSALTA Työ- ja elinkeinoministeriö (TEM) on päivätyllä lausuntopyynnöllä varannut Kesko Oyj:lle tilaisuuden lausua samana päivänä julkistetusta TEM:n ehdotuksesta kilpailulain muuttamisesta päivittäistavarakaupan osalta. Mahdollinen lausunto on pyydetty annettavaksi mennessä. Kesko Oyj:n tytäryhtiö Ruokakesko Oy (Ruokakesko) lausuu ehdotuksen johdosta kunnioittavasti seuraavaa. 1 TIIVISTELMÄ LAUSUNNOSTA Nykyisen kilpailulain 4 :n 2 momentin mukaan määräävä asema määritellään taloudellisen kokonaisarvioinnin perusteella. Vain markkinoiden kokonaistarkastelulla voidaan luotettavasti arvioida sitä, onko yritys todellisuudessa määräävässä asemassa vai ei. Määräävä asema on yrityksellä, joka on selkeä markkinajohtaja ja joka hallitsee markkinoita. Toisena johtavana periaatteena on ollut se, että kilpailulaki koskee yhdenmukaisesti kaikkia elinkeinonaloja. Ehdotuksen mukaan määräävän aseman olemassaoloa ei enää lainkaan selvitettäisi, vaan määräävän aseman olemassaolo todettaisiin yksinomaan mielivaltaisen ja keinotekoisen alhaisen päivittäistavarakaupan toimijan 30 %:n markkinaosuuden perusteella siitäkin huolimatta, että kaikki taloudelliset tosiseikat puhuisivat määräävän aseman olemassaoloa vastaan. Ehdotus on Ruokakeskoa ja K-ruokakauppiaita syrjivä. Suomen päivittäistavaramarkkinoita tällä hetkellä hallitsevan S-ryhmän markkinaosuus on yli 45 %. Tästä johtuen sillä todennäköisesti on määräävä markkina-asema nykyisen kilpailulain perusteella. Uudella säännöksellä ei siten ole ratkaisevaa merkitystä S-ryhmän kannalta. Vakiintuneista kilpailuoikeudellisista periaatteista poiketen sen pienempi kilpailija saatettaisiin lainmuutoksen johdosta kuitenkin keinotekoisesti määräävää markkina-asemaa koskevan väärinkäyttövalvonnan alle. Ruokakesko ei ole nykyisen kilpailulain perusteella määräävässä markkina-asemassa. Ruokakeskon muut kilpailijat, mm. Lidl Suomi Ky ja Suomen Lähikauppa Oy, on puolestaan jätetty ehdotetun sääntelyn ulkopuolelle. Vaikka ehdotettu 7 3

4 a on pyritty kirjoittamaan muodollisesti neutraaliin muotoon, tosiasiassa säännöksen vaikutukset kohdistuvat vain Ruokakeskoon ja K-ruokakauppiaisiin. Ehdotusta perustellaan tarpeella säädellä kaupan ostajavoimaa eli käytännössä niitä ehtoja, joilla kauppa ostaa tuotteita elintarviketeollisuudelta. Tähän nähden ristiriitaisesti 30 %:n markkinaosuusrajan täyttyminen laskettaisiin K-ruokakauppiaiden yhteenlasketun vähittäismyynnin eikä Ruokakeskon ostojen perusteella. Laskemistapa ylikorostaa Ruokakeskon ostajavoimaa verrattuna siihen, mikä se todellisuudessa päivittäistavaroiden hankintamarkkinoilla on, kun asiaa arvioidaan todellista ostajavoimaa koskevilla mittareilla. Ehdotuksessa ei oteta muutoinkaan huomioon Ruokakeskon ja K-ruokakauppiaiden vertikaalista toimintamallia ja Ruokakeskon hajautunutta ostajavoimaa. K-ruokakauppiaat ostavat merkittävän osan myymistään päivittäistavaroista muualta kuin Ruokakeskolta. Ruokakeskon ja K-ruokakauppiaiden vertikaalisessa yhteistyössä kyse on vajaan itsenäisen elinkeinonharjoittajan pitkäaikaisiin ketjusopimuksiin perustuvasta ketjuyhteistyöstä, ei määräävän aseman väärinkäytöstä. Ehdotus ei huomioi mitenkään sitä, että neuvotteluvoimaa voi olla sekä ostajalla että myyjällä. Ehdotuksessa ei ole millään tavalla arvioitu suurten kansainvälisten ja kotimaisten elintarvikeyritysten vahvaa neuvotteluasemaa suhteessa kauppaan. Myös Suomeen sijoittautuneen kansainvälisesti toimivan Lidl:n todellisen ostajavoiman vaikutus on jätetty arvioimatta. Ehdotus on tarpeeton. Voimassaolevan kilpailulain 7 :n perusteella voidaan jo puuttua mahdolliseen määräävän aseman väärinkäyttöön. Kilpailulain 5 :n kilpailua rajoittavien sopimusten kielto tarjoaa myös hyvät mahdollisuudet puuttua mahdollisiin epäkohtiin päivittäistavarakaupan toimijoiden ostotoiminnassa. Ehdotuksessa on laiminlyöty lähes kokonaan sen arviointi, miten päivittäistavarakaupan toimijoiden väitettyihin kilpailunvastaisiin menettelytapoihin voidaan puuttua jo olemassa olevan sääntelyn perusteella. Sääntelyn "helppous" viranomaistoiminnan näkökulmasta ei saa olla peruste uudelle sääntelylle. Ehdotuksessa todetaan, että tarkoituksena ei ole muuttaa nykyisen väärinkäyttökiellon sisältöä, vaan säilyttää nykyisen kilpailulain 7 ennallaan. Tähän nähden ristiriitaisesti esityksen perusteluissa listataan joukko menettelytapoja, jotka jatkossa ilmentäisivät ostajan määräävän aseman väärinkäyttöä. Ongelmallista on se, ettei listattuja menettelytapoja, toisin kuin TEM:n ehdotuksesta voi päätellä, ainakaan kokonaisuudessaan voida pitää ostajan määräävän aseman väärinkäyttönä vallitsevan EU:n tai kotimaisen oikeuskäytännön perusteella. Ehdotuksen perusteella on siten hyvin vaikeaa tai jopa mahdotonta ennakoida, milloin menettelyyn puututaan ja milloin ei. 4

5 TEM:n kansainvälinen selvitys osoittaa, että lakiehdotuksen malli poikkeaa merkittävästi kansainvälisistä esikuvista. Kansainvälinen selvitys on tehty pintapuolisesti ja jopa tarkoitushakuisesti sen osoittamiseksi, että vastaavia sääntelymalleja olisi otettu käyttöön Euroopan Unionin jäsenvaltioissa. Kansainvälisissä esikuvissa tietyn markkinaosuusrajan ylittäminen luo legaalisen olettaman määräävästä asemasta, jonka yritys voi kumota vastanäytöllä. Tällä estetään pahimmat virheratkaisut, mihin ehdotukseen sisällytetty absoluuttinen sääntö väistämättä johtaa. TEM:n ehdotus on heikosti harkittu, sisäisesti ristiriitainen ja johtaisi toteutuessaan merkittävään oikeudelliseen epävarmuuteen. Vaikutusten arviointi on ehdotuksen osalta täysin laiminlyöty. Todennäköisesti säädösehdotus toteutuessaan nostaisi kuluttajahintoja. Ehdotus on siten kuluttajien kannalta haitallinen. Ehdotus horjuttaisi kohtuuttomalla tavalla jo syntyneitä sopimussuhteita ja terveen kilpailun ohjelman tavoitteisiin nähden varsin ironisella tavalla toimisi kilpailuneutraliteettia vastaan. Ehdotus rikkoo myös yhdenvertaisuutta ja omaisuuden suojaa koskevia perustuslaillisia periaatteita. Ehdotettua hallituksen esitystä ei tule antaa eduskunnalle. Tiivistelmän pyydämme kirjaamaan sellaisenaan lausunnoista laadittavaan yhteenvetoon. 2 NYKYTILANNE JA MUUTOKSEN VAIKUTUKSET Ehdotus merkitsee toteutuessaan radikaalia poikkeamaa vakiintuneista kilpailuoikeudellisista periaatteista. Tähän asti sekä Suomessa että kansainvälisesti, on lähdetty siitä, että kilpailulainsäädäntö koskee yhdenmukaisesti kaikkia elinkeinonaloja. Alakohtaiset poikkeukset tästä (esim. viestintä- ja energiamarkkinat) on toteutettu erityissääntelyllä, jos sellainen on ollut ehdottoman välttämätöntä. Voimassa oleva, hiljattain uudistettu kilpailulaki (948/2011) koskeekin yhdenmukaisesti kaikkia elinkeinonaloja. Tästä yhdenmukaisen sääntelyn periaatteesta ollaan nyt poikkeamassa. Tämä näkökohta nostetaan esille TEM:n ehdotuksessa. Tästä huolimatta TEM esittää alakohtaista lainsäädäntöä. Mitään selkeää ja rationaalista perustetta tälle menettelylle ei mietinnöstä löydy. Pelkkä kaupan keskittyminen ei perusteeksi riitä, sillä moni muukin ala on Suomessa keskittynyttä. Suomen päivittäistavaramarkkinoille on viime vuosina etabloitunut uusia yrityksiä, kuten Lidlkonserni, mikä osoittaa, ettei kaupan tilanne ole siinä määrin sementoitunut, että se olisi syytä saattaa ehdotetun erityissääntelyn piiriin. Komission johdolla käydään parhaillaan maataloustuotta- 5

6 jien, elintarviketeollisuuden ja kaupan välillä neuvotteluita yhteisistä pelisäännöistä (code of conduct) kohtuullisiksi sopimuskäytännöiksi, joiden tulokset tulee odottaa ennen säännöstelyyn ryhtymistä. 2.1 Suunnitellut markkinaosuusrajat Määräävän aseman tunnusmerkistön täyttyminen pelkästään 30 %:n markkinaosuudella on väärä lähestymistapa. Määräävän markkina-aseman tunnusmerkistö sekoitettaisiin ja inflatoitaisiin toteamalla, että vastoin kaikkia hyväksyttyjä kilpailuoikeudellisia periaatteita ja vuosikymmenten pituista oikeuskäytäntöä niin EU:ssa kuin Suomessakin yhtäkkiä määräävän aseman tunnusmerkistöä ei määriteltäisikään kokonaisarvioinnin vaan laissa asetetun keinotekoisen, varsin alhaisen 30 %:n markkinaosuusrajan perusteella, joka itsessään ei edes viittaa määräävään asemaan. Vielä hankalammaksi tämän äkkikäännöksen tekee se, että muutoksen keskeisimmät vaikutukset kohdistuisivat yhteen tahoon eli Ruokakeskoon. Esityksessä ei oteta huomioon eroa S-ryhmän ja Ruokakeskon ostajavoimassa. Toisaalta päivittäistavarakaupan muut toimijat on rajattu uuden 7 a :n ulkopuolelle. Esimerkiksi Lidl-konserni on merkittävästi Ruokakeskoa suurempi kansainvälinen yritys, jonka oma tosiasiallinen ostajavoima ylittää moninkertaisesti Ruokakeskon ostajavoiman vaikka Lidl:n markkinaosuus Suomen päivittäistavaramarkkinoilla onkin tällä hetkelä verraten alhainen. Esitetty markkinaosuusraja onkin selkeästi valittu juuri Ruokakeskoa silmälläpitäen. Kuten jäljempää ilmenee, valittu lähestymistapa ei kestä kriittistä tarkastelua. Kilpailulain (948/2011) 4 :n 2 momentin mukaan määräävällä markkina-asemalla tarkoitetaan yhdellä tai useammalla elinkeinonharjoittajalla taikka elinkeinonharjoittajien yhteenliittymällä olevaa koko maan tai tietyn alueen kattavaa yksinoikeutta tai muuta sellaista määräävä asema tietyillä hyödykemarkkinoilla, että se merkittävästi ohjaa hyödykkeen hintatasoa tai toimitusehtoja taikka vastaavalla muulla tavalla vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin tietyllä tuotanto- tai jakeluportaalla. Kilpailulain 4.2 :n määräävän markkina-aseman tunnusmerkistössä edellytetään joko mahdollisuutta vaikuttaa hyödykkeen hintatasoon tai mahdollisuutta muulla tavalla vaikuttaa alan kilpailuolosuhteisiin. EU:n tuomioistuin on 102 artiklan osalta määritellyt määräävän markkina-aseman siten, että se on taloudellisen vallan yritykselle tuoma asema, jonka johdosta yritys voi estää tehok- 6

7 kaan kilpailun esiintymisen markkinoilla ja saa mahdollisuuden käyttäytyä merkittävässä määrin itsenäisesti kilpailijoistaan, asiakkaistaan ja viime kädessä kuluttajista riippumattomana. 1 Verrattaessa EU:n määritelmää Suomen kilpailulain 4.2 :ään havaitaan, että kilpailulain määritelmässä korostetaan mahdollisuutta aktiivisesti vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin, kun taas EU:n tuomioistuimen määritelmässä korostetaan riippumattomuutta. Käytännössä mahdollisuus aktiivisesti vaikuttaa alan kilpailuolosuhteisiin ja mahdollisuus toimia kilpailun paineista riippumattomasti ovat saman kolikon kaksi puolta. Sekä kilpailulaissa että 102 artiklassa edellytetään rakenteellista markkinatarkastelua, jota kuitenkin on täydennettävä yrityksen käyttäytymistä ja markkinatrendejä koskevalla dynaamisella tarkastelulla. Kummankin säännöksen soveltaminen edellyttää tapauskohtaisesti relevanttien hyödykemarkkinoiden ja maantieteellisten markkinoiden määrittelyä. Mikä taas tapauskohtaisesti on relevanttia, riippuu kunkin tapauksen yksityiskohdista. Relevanttien markkinoiden määrittely on taloudellinen tosiasiakysymys, ei oikeuskysymys, joka sitovalla tavalla voitaisiin lyödä lukkoon lainsäädännössä Markkinaosuuden merkityksestä oikeuskäytännössä EU:n oikeuskäytännössä yli 50 %:n markkinaosuuden on todettu luovan kumottavissa olevan presumption määräävästä asemasta (Akzo Chemie). Noin %:n osuutta on pidetty riittävänä yhdessä muiden tekijöiden kanssa (United Brands). Yli 70 %:n osuus luo vahvan presumption määräävästä asemasta ja noin 90 %:n osuus käytännössä todistaa määräävän aseman, paitsi milloin olosuhteet ovat hyvin poikkeukselliset (Hoffman La Roche 2 ). Korkea markkinaosuus ei kuitenkaan mitenkään automaattisesti johda määräävän aseman toteamiseen, jos alallepääsyn esteet ovat alhaiset. Korkea markkinaosuus voi myös olla seurausta liian suppeasta markkinamäärittelystä. Määräävän markkina-aseman todentaminen edellyttää säännönmukaisesti, että huomiota kiinnitetään kokonaisvaltaisesti markkinaosuuden ohella kaikkiin muihin tekijöihin yrityksen asemaa vahvistaviin kilpailuetuihin ja toisaalta kilpailijoiden asemaan ja mahdollisuuksiin. Määräävän aseman todentamisessa kyse on kokonaisarvioinnista. Jokainen yksittäistapaus tulee ratkaista erikseen. Käytännössä määräävä markkina-asema voi olla käsillä noin %:n markkinaosuudella, mikäli myös muut tekijät vahvistavat yrityksen asemaa. Viimeisten 20 vuoden aikana kotimaista kilpailulainsäädäntöä on asteittain harmonisoitu EU:n kilpailuoikeuden kanssa. Vuonna 2004 kartel- 1 Ks. esim. United Brands v. komissio, 27/76, Kok s Hoffmann-La Roche v. komissio, 85/76, Kok.1979 s

8 leja ja muuta kiellettyä yhteistyötä ja määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevat säännökset yhdenmukaistettiin sanamuodoltaan EU:n perussopimuksen 101 ja 102 artiklojen kanssa. Tarkoituksena oli nimenomaan varmistaa se, että EU:n kieltonormeja ja vastaavia kotimaisia säännöksiä tulkitaan yhdenmukaisesti Ehdotettu markkinaosuusraja ei todellisuudessa osoita määräävää asemaa EU:n tai Suomen oikeuskäytännöstä ei löydy yhtään tapausta, jossa yrityksen olisi todettu olevan määräävässä markkina-asemassa pelkästään sillä perusteella, että sillä on yli 30 %:n markkinaosuus. Tämä johtuu siitä, että sanotun suuruisen markkinaosuuden ei voida katsoa indisoivan määräävää markkina-asemaa. Vielä vähemmän voidaan sanoa, että 30 %:n osuus loisi presumption määräävästä asemasta, ja kilpailuoikeudellisesti täysin kestämätöntä olisi sanoa, että 30 %:n markkinaosuutta voitaisiin pitää riittävänä osoituksena määräävästä asemasta. Jos samoilla relevanteilla hyödyke- ja maantieteellisillä markkinoilla toimii 30 %:n osuuden omaavaa yritystä merkittävästi suurempi yritys, jonka markkinaosuus on esimerkiksi 40 tai 45 %, voidaan tällaisesta konstellaatiosta johtaa kutakuinkin varmasti, ettei 30 %:n osuuden omaava yritys voi olla yhden yrityksen määräävässä asemassa, koska samoilla relevanteilla markkinoilla toimii sitä merkittävästi suurempi yritys (joka mahdollisesti on määräävässä asemassa). Tämä johtopäätös on määräävän aseman osalta sama, tarkastellaanko sitten ostajan vai myyjän markkinoita. Ainoana poikkeuksena tästä voitaisiin pitää tilannetta, jossa tiukassa oligopolissa toimivien yritysten välillä on taloudellisia siteitä ja ne toimivat yhden yrityksen tavoin markkinoilla, jolloin niillä saattaisi oikeuskäytännössä 3 Esimerkiksi kotimaisten kieltosäännösten harmonisointia EU:n kilpailuoikeuden kanssa perusteltiin vuoden 2004 muutoksessa sillä, että erot kotimaisen ja EU:n (silloisen EY:n) kilpailuoikeuden välillä johtavat käytännössä soveltamisvaikeuksiin mm. kauppavaikutuskriteerin epäselvyydestä johtuen. Ks. HE 11/2004: Lainvalinta kilpailunrajoituslain kansallisten säännösten ja EY:n perustamissopimuksen 81 ja 82 artiklan välillä perustuu siihen, vaikuttaako kilpailunrajoitus jäsenvaltioiden väliseen kauppaan (kauppavaikutus). Kauppavaikutuksen olemassaolo on kuitenkin lainvalintanormina varsin epäselvä ja tulkinnanvarainen. Vaikka täytäntöönpanoasetus ei edellytäkään kansallisten kilpailusääntöjen harmonisointia vastaamaan sisällöltään 81 ja 82 artiklaa, olisi sekä soveltavien viranomaisten että lakia noudattavien yritysten näkökulmasta perusteltua, että kilpailusäännöt olisivat samat riippumatta kauppavaikutuskriteerin täyttymisestä. Tämä olisi myös omiaan vähentämään lainvalintaa koskevia oikeusriitoja. Yhdenmukaisen sääntelyn taloudellisista hyödyistä todettiin mm. seuraavaa: Kansantalouden pitkän tähtäimen kokonaishyödyn kannalta kilpailuvalvonnan tehostamisella ja kansallisen kilpailusääntelyn yhdenmukaistamisella EY:n kilpailuoikeuden kanssa on todennäköisesti myönteisiä vaikutuksia. Puuttuminen vakavimpiin kilpailunrajoituksiin, kuten kartelleihin ja määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön tuo suurimmat edut kilpailuprosessin toiminnan ja kuluttajien edun kannalta. Elinkeinonharjoittajille yhdenmukainen säädöskehikko luo ennakoitavuutta ja vähentää transaktiokustannuksia esimerkiksi tilanteissa, joissa aikaisemmin kansallinen toiminta kehittyy rajat ylittäväksi ja jäsenvaltioiden kauppaan vaikuttavaksi toiminnaksi. Myös nykyisen kilpailulain (948/2011) esitöistä (HE 88/2010) käy selkeästi ilmi, että keskeisenä tavoitteena on ollut säännösten yhdenmukaisuus. Viimeisessä lainuudistuksessa yhdenmukaistettiin mm. elinkeinonharjoittajan käsite ja siirryttiin yrityskauppojen valvonnassa EU:ssakin käytössä olevaan nk. SIEC-testiin. 8

9 asetettujen kriteerien 4 täyttyessä olla yhteinen määräävä markkina-asema. Tässä asiassa ei ole edes väitetty, että päivittäistavarakaupan alalla kyse olisi yhteisestä määräävästä asemasta, eikä Ruokakeskon tiedossa ole sellaisia olosuhteita, jotka tällaista johtopäätöstä tukisivat, eikä sellaisia löydy myöskään TEM:n ehdotuksesta. Johtopäätös: Määräävän markkina-aseman selvittäminen vaatii oikein toteutettuna varsin monipuolista ja yksityiskohtaista taloudellista analyysia, jossa huomiota kiinnitetään markkinaosuuden ohella moniin muihinkin tekijöihin. Mikäli johtopäätöksiä tehdään lain tasolla tai yksittäistä tapausta koskevassa viranomaisselvityksessä pelkästään markkinaosuuden perusteella, riski virhepäätelmistä on ilmeinen. Markkinaosuus on vain yksi arviointiin vaikuttava tekijä. Määräävää markkinaaseman olemassaolon johtaminen 30 % markkinaosuuden ylittymisen perusteella ei kestä kriittistä tarkastelua, kun lähtökohdaksi otetaan kilpailuoikeuden ja kilpailun taloustieteen vakiintuneet periaatteet ja vallitseva oikeuskäytäntö Suomessa ja EU:ssa. 2.2 Ehdotettu markkinaosuusraja syrjii Ruokakeskoa Tarkasteltaessa Suomen vähittäiskaupan markkinatilannetta havaitaan seuraavaa. S-ryhmä on kasvattanut viime vuosina merkittävästi osuuttaan samalla kun K-ruokakauppiaiden markkinaosuus myyntimarkkinoilla on pienentynyt tai pysynyt paikallaan. Viimeisimmässä julkaistussa Nielsenin selvityksessä ( ) todetaan seuraavaa: Nielsenin Päivittäistavarakaupan myymälärekisterin mukaan päivittäistavaroiden myynti Suomessa oli 15,3 miljardia euroa vuonna Myynnin arvo kasvoi 5,0 % vuoteen 2010 verrattuna. Kasvua siivitti kuitenkin inflaatio, sillä päivittäistavaramarkkinan volyymi kasvoi vain noin prosentin (1,1%). S-ryhmä vahvimmassa kasvussa markkinaosuus lähes 10 %-yksikköä K-ryhmää suurempi. Päivittäistavarakaupan suurimpien toimijoiden S-ryhmän ja K-ryhmän vahva myynnin ja markkinaosuuden kasvu jatkui edelleen vuonna S-ryhmän osuus nousi 45,2 %:iin, missä on kasvua 1,1 %-yksikköä vuoteen 2010 verrattuna. K-ryhmä kasvatti osuuttaan 0,3 %-yksikköä ja saavutti 35,3 %:n osuuden. S-ryhmä on näin kasvattanut markkinaosuuseron K-ryhmään lähes 10 %-yksikköön saavutettuaan ykkössijan vuonna Ks. yhteisen määräävän aseman väärinkäyttöä koskevan oikeuskäytännön osalta esimerkiksi Irish Sugar v. komissio,e T-228/97, Kok s. II

10 Myymäläverkostoaan kahdessa vuodessa reilulla 70 myymälällä karsineen Suomen Lähikauppa Oy:n markkinaosuus oli 7,8 %, missä on laskua 1,2 %-yksikköä. Lähes kymmenen vuotta sitten Suomen markkinoille tulleen Lidlin markkinaosuus oli Nielsenin arvion mukaan 4,8 %. Kaupan ryhmien markkinaosuudet 2011 olivat seuraavat: Ryhmä Markkinaosuudet Osuuden muutos S-ryhmä 45,2 % +1,1 %-yksikköä K-ryhmä 35,3 % + 0,3 %-yksikköä Suomen Lähikauppa Oy 7,8 % - 1,2 %-yksikköä Muut yksityiset (ml. Lidl) 11,7 % - 0,2 %-yksikköä Hypermarkettien markkinaosuus kasvussa K-citymarket ja Prisma eniten osuuttaan kasvattaneet ketjut. Hypermarkettien markkinaosuus päivittäistavaramyynnistä nousi 27,2 %:iin vuonna Kuudella myymälällä kasvanut K-citymarket-ketju kasvatti myyntiään kaikista ketjuista toiseksi voimakkaimmin, 11,2 %, ja nosti eniten markkinaosuuttaan (+0,6 %- yks.). Vastaavasti kaksi uutta myymälää avanneen Prisma-ketjun myynti kasvoi kolmanneksi vahvimmin, 8,7 %. Kasvu ei selity yksin uusilla myymälöillä, sillä molempien ketjujen vanhakin verkosto kasvoi markkinakasvua voimakkaammin. Kaikista vahvin pt-myynnin kasvu vuonna 2011 oli S-ryhmän Sale-ketjulla, 12,2 %. S-ryhmä ohitti K-ryhmän myymälöiden määrässä. Koko päivittäistavaravalikoimaa myyviä myymälöitä (pl. erikois- ja kauppahallimyymälät) oli Suomessa kaikkiaan Myymäläverkostoaan lähes sadalla myymälällä viiden viime vuoden aikana kasvattaneella S-ryhmällä oli 987 myymälää. Vastaavasti verkostoaan karsineella K-ryhmällä oli myymälöitä 983. Myymälämäärältään suurin yksittäinen ketju oli Suomen Lähikauppa Oy:n Siwa 503 myymälällään. Nielsenin Päivittäistavarakaupan myymälärekisteri koostuu yksityisistä ja osuustoiminnallisista elintarvikkeita myyvistä myymälöistä Suomessa. Liikenneasemien ketjulliset myymälät ja halpahintamyymälät, joiden valikoimissa on tuoretavaraa, sisältyvät rekisteriin, samoin elintarvikealan erikoismyymälät ja kauppahalli-myymälät. Nielsen kokoaa myymälärekisterin tiedot vuosittain yhteistyössä kaupan ryhmien ja yksittäisten toimijoiden kanssa, Lidlin markkinaosuuden Nielsen arvioi. Nielsen julkistaa Myymälärekisterin vuosittain maaliskuussa. S-ryhmän markkinaosuus päivittäistavaroiden vähittäismarkkinoilla on ylittänyt 45 % ja on pysynyt vuosia selvästi korkeampana kuin K-ruokakauppiaiden yhteenlaskettu markkinaosuus vastaavilla markkinoilla. S-ryhmän osalta trendi on ollut selkeästi nouseva. K-ruokakauppiaiden markkinaosuus vähittäismarkkinoilla on samanaikaisesti pienentynyt noin 35 %:iin. Ero S-ryhmään on noin 10 %. S-ryhmän etumatka näyttäisi edelleen kasvavan. Tietysti kilpailuanalyysi vaatii paljon muutakin kuin markkinaosuusluvut. Ne ovat kuitenkin tarkastelun lähtökohta. Vallitsevissa kilpailuolo- 10

11 suhteissa on hyvin mahdollista, ellei peräti todennäköistä, että S-ryhmällä on yksinään määräävä markkina-asema nykyisen kilpailulain 4 :n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla. On mahdollista, että S-ryhmällä on tällä hetkellä muita kilpailuetuja esimerkiksi keskitetyistä hankinnoista tai paremmista kauppapaikoista johtuen, jotka antavat sille merkittävää markkinavoimaa suhteessa muihin toimijoihin. Esimerkiksi edellä mainitun United Brands -tapauksen perusteella näillä markkinaosuusluvuilla määräävän aseman olemassaolo voidaan todentaa yksityiskohtaisella kilpailuanalyysilla, mikäli myös muut seikat puhuvat dominanssin puolesta. Saksalaisen Lidl-ketjun markkinaosuus (noin 5 %) Suomen päivittäistavarakaupan vähittäismarkkinoilla on K-ruokakauppiaiden markkinaosuutta merkittävästi pienempi. TEM:n oman ilmoituksen mukaan tämän hankkeen tosiasiallisena vaikuttimena on puuttua kaupan ketjujen mahdolliseen ostajavoiman väärinkäyttöön. Kun tarkastellaan Lidl-ketjua kokonaisuutena, Lidl-ketju on Ruokakeskoa merkittävästi suurempi kansainvälinen toimija sekä päivittäistavaroiden hankinta- että vähittäismarkkinoilla. Lidl-ketju on kaupan kansainvälinen suurkonserni, jolla on noin myymälää 20 maassa. Yksinomaan Lidl-ketjulla oli vuonna 2008 noin työntekijää ja sen liikevaihto oli liiketoimintavuotena noin 42 miljardia euroa. 5 Kaupan ostajana Lidl on siten noin kymmenen kertaa Ruokakeskoa suurempi. Itse asiassa pelkästään Lidl-ketjun liikevaihto on lähes kolminkertainen koko Suomen päivittäistavarakaupan volyymiin verrattuna. Tähän seikkaan ei kuitenkaan kiinnitetä lakiehdotuksessa mitään huomiota. TEM:n ehdotuksessa yhtäältä rinnastetaan toisiinsa S-ryhmä ja Ruokakesko sekä K-ruokakauppiaat, vaikka S-ryhmä on nykyisen dominanssikynnyksen ylittymisen kannalta juuri ratkaisevasti eli noin kolmanneksen K-ruokakauppojen yhteenlaskettua markkinaosuutta suurempi. Toisaalta samaan aikaan sääntelyn ulkopuolelle jätetään kansainvälinen päivittäistavarakaupan suuryritys, joka ostajavoimaltaan on merkittävästi Ruokakeskoa vahvempi. Lidl pystyy hyödyntämään suurta kokoaan päivittäistavarakaupan hankintamarkkinoilla. Lidl on myös saavuttanut suhteellisen lyhyessä ajassa vakaan aseman Suomen päivittäistavaramarkkinoilla. Tämä kuvaa Lidlin liiketoimintaresurssien ja ostajavoiman ohella sitä, että alalle tulo on mahdollista ja Suomen päivittäistavarakaupan markkinat ovat koeteltavat. Ostotoiminnan ja eri toimijoiden ostajavoiman vertailun osalta on otettava huomioon se, että olennainen osa päivittäistavarakaupan tuotteista ostetaan kansainvälisiltä elintarvikeyrityksiltä, joiden omistus ja johto on Suomen rajojen ulkopuolella. 5 Lidl-päivittäistavaraketju on osa saksalaista Schwarz-ryhmää. Mikäli tarkastellaan Schwarz-ryhmän koko päivittäistavaraliiketoimintaa, tulee siihen lukea mukaan myös samaan konserniin kuuluva Kaufland-päivittäis-tavaraketju. Tällöin ryhmän yhteenlaskettu liikevaihto on noin 60 miljardia euroa. Kyse on Saksan kolmanneksi suurimmasta kaupan konsernista, joka sijoittui vuonna 2008 maailman suurimpien päivittäistavararyhmien listalla liikevaihdolla mitattuna sijalle 10. Ks. esim. 11

12 Lidl:n kaltainen ostaja voi hyödyntää ylivertaista kokoaan kilpaillessaan hankintamarkkinoilla sitä selvästi pienempien kotimaisten toimijoiden kanssa. Tämä kansainvälisen kaupan todellisuus ei vielä mitenkään välity TEM:n esityksestä. Mahdollista on, että myös muita, ostajavoimaltaan Ruokakeskoa huomattavasti suurempia päivittäistavaraketjuja etabloituu Suomen markkinoille. Markkinat ovat murrosvaiheessa. Jo vallitsevassa tilanteessa vaikuttaa hyvin kyseenalaiselta sääntely, jossa liikevaihdoltaan ja ostomääriltään kansainvälisessä tarkastelussa varsin pienet kaksi suomalaista toimijaa saatettaisiin erityisen ostajavoimaa koskevan kontrollin alaiseksi, vaikka ne kilpailevat samoilla hankintamarkkinoilla huomattavasti niitä suurempien kansainvälisten elintarvikeyritysten ja päivittäistavarakaupan toimijoiden kanssa. Vallitsevassa suhdanne- ja työllisyystilanteessa tulee välttää kaikkia sellaisia toimenpiteitä, joilla heikennetään kotimaisten toimijoiden asemaa suhteessa niitä merkittävästi suurempiin kansainvälisiin yrityksiin. Keskipitkällä aikavälillä nyt suunniteltu alakohtainen sääntely tulisi muodostamaan jäykistävän tekijän, joka voi arvaamattomalla tavalla haitata suomalaisen päivittäistavarakaupan kehitystä. Tarkasteltaessa Ruokakeskon asemaa mahdollista määräävää asemaa Suomen päivittäistavarakaupan vähittäismarkkinoilla, yrityksen markkinaosuus oli enimmillään hieman yli 40 % 1990-luvun alkupuolella mutta on sittemmin alentunut. K-ruokakauppiaiden yhteenlaskettu markkinaosuus myyntimarkkinoilla on liikkunut viime vuodet 35 %:n tuntumassa. Mitään näyttöä ei ole siitä, että Ruokakesko tai itsenäiset K-ruokakaupat voisivat toimia kuluttajista riippumatta - päinvastoin. Ruokakeskolla on sitä itseään selvästi suurempi kilpailija, S-ryhmä, ja pienempiä kilpailijoita, kuten Suomen Lähikauppa ja Lidl. Yksittäiset K-ruokakauppiaat kilpailevat alueellisesti näihin muihin ryhmittymiin kuuluvien kauppojen kanssa, mutta myös keskenään. Tarkasteltaessa Ruokakeskon asemaa ja mahdollista määräävää asemaa Suomen hankintamarkkinoilla, huomioon on otettava myös se, että K-ruokakauppiaat ostavat osan tuotteista suoraan paikallisilta toimittajilta. Tällaisia hankintoja ei voida lukea Ruokakeskon markkinaosuuteen. Toisaalta K- ruokakauppiaan mahdollinen neuvotteluvoima määräytyy paikallisen tai alueellisen kilpailutilanteen mukaan. K-ruokakauppiaiden mahdollisuus suoriin ostoihin vähentää merkittävästi Ruokakeskon neuvotteluvoimaa. K-ruokakauppiailla ei ole ostopakkoa Ruokakeskosta. Lisäksi on muistettava, Ruokakeskolla on vastassaan neuvottelukumppaneina hyvin merkittäviä toimijoita. Kotimaisten raaka-aineiden hankinta (esim. maito, liha ja siipikarja) tuottajilta ja jalostus (esim. maito, liha, siipikarja ja vilja) on hyvin keskittynyttä. Myös monikansallisten elintarvikeyri- 12

13 tysten asema Suomen markkinoilla on vahva ja monet niistä ovat etabloituneet valmistustoimintaan (esim. panimo-, maito-, sokeri-, ja jäätelöteollisuus). Edellä lausuttu huomioon ottaen on selvää, että Ruokakeskolla ei ole nykyisessä markkinatilanteessa määräävää markkina-asemaa sen enempää päivittäistavaroiden hankinta- kuin vähittäismarkkinoilla. Uuden lain jo ennalta tiedettynä seurauksena onkin vain, että oikeustilan muutos tulee käytännössä koskemaan vain Ruokakeskoa ja K-ruokakauppiaita. TEM on valinnut kaikista vaihtoehtoisista ratkaisumalleista juuri sellaisen lähestymistavan, joka johtaa syrjivään lopputulokseen. Tiedossamme ei ole mitään muuta kilpailuoikeudellista säädösehdotusta Suomen kilpailuoikeuden historiassa, joka näin selkeästi koskettaisi vain yhtä yritystä. Mikäli markkinaosuusrajaksi tulee 40 %, sääntely on lähempänä sitä, mitä kilpailuoikeudellisesti voidaan pitää hyväksyttävänä. Tällöinkään määräävän aseman todentamiseen riittävänä ei voitaisi pitää mainitun markkinaosuusrajan ylittämistä, vaan huomiota tulisi kiinnittää muihin kilpailuoikeudessa vakiintuneisiin periaatteisiin, kuten esimerkiksi alalle tulon ja niiltä poistumisen esteisiin, kustannuksiin, kehitystrendeihin, kauppakumppaneiden riippuvuuteen ja/tai mahdolliseen vastavoimaan, immateriaalioikeuksiin ja kaikkiin muihin relevantteihin kilpailuetuihin ja haittoihin, joilla on merkitystä yritysten markkinavoiman kannalta kyseessä olevilla markkinoilla. Tämä taas johtaa siihen, ettei mainitunlaista kaupan alan erityistä kilpailulakia voida pitää perusteltuna. Johtopäätös: TEM:n ehdottama malli ei ole kilpailuneutraali. Jos S-ryhmällä jo on määräävä asema (mitä ei ainakaan voida sulkea pois ilman yksityiskohtaista markkina-analyysia), johtaa ehdotus hyvin epätasapuoliseen kilpailuasetelmaan. On oikeusvaltion periaatteiden vastaista muuttaa lakia räätälöimällä säännös, jossa määräävässä asemassa olevan yrityksen lisäksi dominantiksi tulee yksi, ennalta tiedossa oleva yritys, joka normaalein arviointikriteerein ei määräävän aseman tunnusmerkistöä muutoin täyttäisi. Normaali lähestymistapa on se, että määräävässä asemassa oleva yritys on tiukemman sääntelyn kohteena kuin sen kilpailijat. Tämän pitäisi parantaa pienempien kilpailijoiden mahdollisuuksia haastaa dominantti kaupanalan toimija. Nyt lainsäädännöllä keinotekoisesti ulotettaisiin määräävää asemaa koskeva sääntely yhteen, tiettyyn markkinatoimijaan, joka ei ole määräävässä asemassa, kun asiaa arvioidaan normaalein kilpailuoikeudellisin arviointiperustein. Samanaikaisesti suunnitellun hinta- ja ehtosäännöstelyn ulkopuolelle rajataan yritys, joka on hankintaresursseiltaan noin kymmenen kertaa Ruokakeskoa suurempi. 13

14 2.3 Ehdotus rikkoo mahdollisesti perustuslakia ja Suomea velvoittavia kansainvälisiä sopimuksia Ehdotuksen seurauksena Ruokakesko olisi ainoana yrityksenä Suomessa määräävässä asemassa jo pelkästään 30 %:n markkinaosuuden ylittymisen perusteella. Säännös saattaisi Ruokakeskon eriarvoiseen asemaan verrattuna kaikkiin muihin Suomessa toimiviin yrityksiin ja myös suhteessa kotimaisiin ja ulkomaisiin kilpailijoihinsa verrattuna päivittäistavaramarkkinoilla. Ehdotettu sääntely syrjisi selkeästi Ruokakeskoa ja itsenäisiä K-ruokakauppiaita ja loukkaisi yhtiöiden ja niiden taustalla olevien omistajatahojen oikeuksia ainakin neljällä toisiinsa linkittyvällä perusteella. Kyse on kohdennetusta lainsäädännöstä. Markkinaosuusraja on selvästi valittu yksinomaan sillä perusteella, että Ruokakesko ja K-ruokakauppiaat saadaan määräävään asemaan. Säännös on syrjivä, koska Ruokakesko olisi ainoana yrityksessä määräävässä asemassa 30 %:n markkinaosuuden perusteella. Säännöksellä ei ole vastaavaa vaikutusta S-ryhmän osalta, koska käytännössä samat säännöt koskevat sitä nykyisinkin yrityksen pitäessään hallussaan yli 45 %:n markkinaosuutta. Säännös on mielivaltainen, sillä normaalein kilpailuoikeudellisin perustein 30 %:n osuus ei mitenkään osoita määräävää asemaa. Ruokakesko ei ole markkinajohtaja eikä 30 %:n sääntö ole kumottavissa edes vastanäytöllä. Säädöksellä asetettaisiin Ruokakeskolle velvoitteita, joita ei ole millään muulla saman markkinaosuuden omaavalla tai muutoin vastaavassa asemassa olevalla elinkeinonharjoittajalla Suomessa. Suunnitellut rajoitteet Ruokakeskon toimintaan ovat sääntelyn syrjivä ja kohdentava toteuttamistapa ja muut olosuhteet huomioon ottaen sekä yllättäviä että ankaria ja saattaisivat Ruokakeskon eriarvoiseen asemaan verrattuna muihin Suomessa toimiviin päivittäistavarakaupan toimijoihin. Ehdotus vaikuttaisi merkittävästi jo solmittuihin sopimuksiin. Kyse olisi käytännössä myös takautuvasta lain soveltamisesta, sillä todennäköisesti pitkäaikaisia sopimuksia jouduttaisiin purkamaan mahdollisista siirtymäajoista riippumatta. Ruokakeskon itsearvio omasta toiminnastaan on perustunut EU:n asetuksiin ja ohjeisiin, jotka ovat samansisältöisinä voimassa myös Suomessa. Ruokakesko on jo yli kymmenen vuoden ajan säännöllisin välein esitellyt Kilpailuvirastolle itsearvionsa ketjutoiminnastaan, eikä viranomaisten taholta ole edes vihjattu, että Ruokakeskolla olisi määräävä markkina-asemaa. TEM:n ehdotuksessa (s.18) väitetään virheellisesti, että lainmuutoksen johdosta, Ruokakeskolle aiheutuisi jonkin verran hallinnollisia kustannuksia, mutta ne eivät olisi merkittäviä. Ehdotuksessa muutoinkin vähätellään muutoksen vaikutuksia. Vaikuttaa siltä, että muutoksen vaikutuksia ei olisi edes selvitetty. Tosiasiallisesti kyse olisi hyvin merkittävästä muutoksesta 14

15 yrityksen oikeudellisessa asemassa. TEM:n ehdottama muutos aiheuttaisi huomattavaa oikeusepävarmuutta ja aiheuttaisi merkittäviä hallinnollisia kustannuksia. Uudella sääntelyllä asetettaisiin Ruokakeskolle ja itsenäisille K-ruokakauppiaille raskaita ja yllättäviä velvoitteita, jotka ovat mielivaltaisia, kohtuuttomia ja perusteettomia suhteessa siihen, miten muita vastaavassa asemassa olevia elinkeinonharjoittajia Suomen oikeusjärjestelmässä kohdellaan. Puolustukseksi ei tältä osin riitä toteamus, ettei kiellettyä ole määräävän aseman oikeinkäyttö, vaan ainoastaan määräävän aseman väärinkäyttö. Määräävää asemaa koskevan sääntelyn kohteeksi joutuminen rajoittaa erittäin merkittävästi yrityksen toimintavapautta. Yrityksen oikeudellinen asema muuttuu radikaalisti ja sopimusvapaus rajoittuu merkittävästi: se ei saa ylihinnoitella, alihinnoitella, soveltaa erilaisia hintoja tai muita ehtoja ilman erityistä syytä, se ei saa soveltaa monenlaisia liiketoiminnan edistämisen kannalta sille hyödyllisiä sopimusehtoja, jollaiset ovat kaikille muille kuin määräävässä asemassa oleville yrityksille täysin sallittuja, eikä se esimerkiksi saa kieltäytyä sopimuksesta ilman kilpailuoikeudessa hyväksyttyä syytä. Samalla sallitut ja kielletyt alennukset tulevat erittäin tarkkaan normeeratuiksi ja suurin osa aiemmin hyväksytyistä, eidominanteille yrityksille täysin normaaleista alennusmalleista muuttuu kielletyiksi ja ankarien seuraamusten uhkaamiksi. Sopimusvapauden merkittävän rajoittumisen ohella sovellettavaksi tulee taloudellinen seuraamusarsenaali, joka on selkeästi raskain minkä Suomen oikeusjärjestelmä ylipäätään tuntee taloudellisten rikkomusten osalta. Mikäli yritys erehtyy lain tulkinnassa, sanktiona on seuraamusmaksu, jonka yläraja on kymmenen prosenttia koko konsernin edellisen vuoden liikevaihdosta. Tämän ohella aiemmin täysin pätevät sopimukset muuttuvat lain voimaantulon myötä siviilioikeudellisesti pätemättömiksi ja vahingonkorvausriskin alaiseksi toiminnaksi, sikäli kuin niissä on kilpailulain 7 :n soveltamisalaan kuuluvia ehtoja. Ehdotuksen sivuilla on lueteltu pitkä lista menettelytavoista, jotka tähän asti ovat olleet täysin sallittuja Ruokakeskolle mutta, jotka tulevat kielletyksi ainoastaan sen vuoksi, että Ruokakesko ja K-ruokakauppiaat saatetaan väärinkäyttövalvonnan alaiseksi. Ehdotus vaikuttaa Suomen perustuslain vastaiselta erityisesti kun otetaan huomioon se, ettei vastaavia kilpailuoikeudellisia velvoitteita Suomen oikeusjärjestyksessä mukaan ole asetettu kenellekään muulle vastaavassa asemassa olevalle taholle ja että kyse on hyvin merkittävästä muutoksesta Ruokakeskon ja K-ruokakauppiaiden elinkeinonharjoittajien oikeusasemassa. Ehdotuksen perusteluissa (s. 22) katsotaan, ettei lakiehdotus sisältäisi perustuslain kannalta ongelmallisia rajoituksia. Perusteluissa ei kuitenkaan mitenkään käsitellä sitä, miten voisi olla hyväksyttävää säätää laki, jolla yhtä yritystä kohdellaan määräävän aseman osalta eri tavoin kuin kaikkia muita yrityksiä. Lakiehdotusta perustellaan taloudellisesti sillä, että kahden yrityksen markkina- 15

16 osuus on yli 80 %. Lähestymistapa on virheellinen, sillä siinä sekoitetaan keskenään kahden yrityksen keskittymisindeksi ja määräävä markkina-asema, jotka ovat taloudellisesti ja kilpailuoikeudellisesti kaksi aivan eri asiaa. Kahden yrityksen keskittymisaste ei ole ylipäätään relevantti oikeudellinen tekijä tilanteessa, jossa markkinoiden asymmetriasta johtuen toinen näistä yrityksistä todennäköisesti on määräävässä asemassa ja toinen yritys ei ole, kun asiaa tarkastellaan objektiivisin, kilpailuoikeudessa vakiintunein mittarein. Lisäksi saman sääntelyn ulkopuolelle jätetään samalla kansainvälinen päivittäistavarakaupan toimija, joka on ostajavoimaltaan kotimaisia toimijoita merkittävästi vahvempi. Ehdotuksessa annetaan lisäksi ymmärtää, että yhdenvertaisuus lain edessä koskisi vain ihmisiä, mutta että käytännössä on mahdotonta, että säännös tulisi suoraan sovellettavaksi luonnollisen henkilön elinkeinotoimintaan. Kumpikaan mainituista oletuksista ei näyttäisi pitävän paikkaansa, kun ehdotuksen perusteluja luetaan kokonaisuudessaan. Ehdotuksessa sinänsä todetaan (s.17, 21), että esityksen tavoitteena ei ole saattaa alueellisilla tai paikallisilla markkinoilla toimivia päivittäistavarakauppoja ehdotetun 7 a :n kautta määräävän aseman väärinkäyttökiellon piiriin. Tällä tarkoitettaneen sitä, ettei yksittäinen K-ruokakauppias ole 7 a :n perusteella määräävässä asemassa. Kuitenkin tämä periaate vesitetään jo lakiehdotuksen perustelujen seuraavassa lauseessa (s , 21): Jos kuitenkin paikallisen tai alueellisen päivittäistavarakaupan toimenpide tai menettely on seurausta ryhmän keskusliikkeen päätösten tai ohjeiden noudattamisesta sen myötävaikutuksella syntyneiden liiketoimintaratkaisujen toimeenpanosta, määräävän markkina-aseman toteaminen tehtäisiin kaupparyhmän keskusyksikön osalta ehdotetun 7 a :n nojalla. Vaikuttaa epäselvältä, mitä viimeksi siteeratulla lauseella on tarkoitus sanoa. Ilmeisesti tarkoitus on varata mahdollisuus puuttua myös paikalliseen toimintaan. Kun kyse on Ruokakeskon ketjutoiminnan puitteissa harjoitetusta yhteistyöstä, lienee vaikeaa osoittaa yhtään kauppiasta, joiden toiminnassa ei olisi jonkinlaista ketjun myötävaikutusta. Ostaahan yksittäinen K-ruokakauppias merkittävän osan myymistään päivittäistavaroista Ruokakeskolta tai sen kautta ja käyttää muutenkin sen tarjoamia palveluita hyväkseen. Toisaalta perusteluissa puhutaan ryhmään kuuluvista elinkeinoharjoittajista (s. 21) selvittämättä kuitenkaan tarkemmin, mitä tällä lisämääreellä halutaan saada aikaiseksi. Jos tarkoitus todella olisi puuttua vain kahden suurimman valtakunnallisen ketjun ostotoimintaan 30 %:n markkinaosuusrajan ylittyessä, kuten julkisuudessa on annettu ymmärtää, lakiehdotuksen perusteluja ei olisi kirjoitettu sellaiseen laajaan muotoon, joka käytännössä mahdollis- 16

17 taa puuttumisen minkä tahansa yksittäisen kauppiaan toimintaan. Kun kyse Ruokakeskon ja K- ruokakauppiaiden välillä on kyse vertikaalisesta ketjuyhteistyöstä, lakiehdotuksen väljät, epäselvät ja monitulkintaiset perustelut antavat käytännössä viranomaisille mahdollisuuden säännöstellä myös K-ruokakauppiaiden toimintaa. Tämä voi olla seurausta myös väärinkäytön yhteydessä käytetystä ilmaisusta, jossa puhutaan kauppaketjun harjoittamasta välillisestä sääntelystä. Toisin ehdotuksen perustuslainmukaisuutta koskevassa osiossa annetaan ymmärtää, jo yksistään lakiehdotuksen epämääräisyydestä johtuen (ks. myös yhteistä määräävää asemaa koskevat epämääräiset perustelut sivuilla 20-21) on täysin mahdollista, että uuden sääntelyn kielteiset vaikutukset ulottuvat myös yksittäisiin K-ruokakauppiaisiin ja luonnollisiin henkilöihin. TEM:n esityksen perustelujen valossa vaikuttaa ainakin mahdolliselta, että yhteistä määräävää asemaa koskevan konseptin avulla sääntely ulotetaan myös yksittäisiin K-ruokakauppiaisiin, vaikka 7 a :n 30 %:n markkinaosuusraja koskisi sinänsä ainoastaan valtakunnallista ketjutoimintaa. Lakiehdotuksen perustelujen mukaan yksittäisellä K-ruokakauppiaalla voisi olla myös paikallinen tai alueellinen määräävä asema. Puuttuminen Ruokakeskon kautta tapahtuvaan ketjuohjaukseen, mikä näyttäisi olevan ostajavoiman ohella yksi ehdotuksen tavoitteista, vaikuttaa suoraan ja välittömästi jokaisen K- ruokakauppiaan oikeudelliseen ja taloudelliseen asemaan. Lisäksi, mikäli yksittäisen K- ruokakauppiaan hankintaehdot heikkenevät Ruokakeskon suuntaan sen johdosta, että Ruokakeskon asemaan sovelletaan keinotekoisesti ostajan määräävän aseman väärinkäyttökieltoa, vaikkei Ruokakeskolla todellisuudessa ostajan määräävää asemaa ole, on jo tämä omiaan heikentämään yksittäisten K-ruokakauppiaiden asemaa. Yhdenvertaisuus, sopimusvapaus ja omaisuuden suoja ovat Suomessa ja yleisesti länsimaisissa demokratioissa suojattuja oikeushyviä myös siinä tapauksessa, että toimintaa harjoitetaan erillisen yrityksen ja/tai oikeushenkilön kautta. Väite siitä, että olisi mahdotonta, että ehdotettu säännös tulisi sellaisenaan sovellettavaksi luonnollisen henkilön elinkeinotoimintaan, ei pidä paikkaansa. Sääntelyn kohteena olevista K-ruokakauppiaista merkittävin osa harjoittaa elinkeinoaan toiminimellä tai henkilöyhtiön kautta. Tällä hetkellä yhteensä 12 K-citymarket-kauppiasta, 97 K-supermarketkauppiasta, 323 K-market-kauppiasta ja 97 K-extra-kauppiasta harjoittaa elinkeinoaan joko toiminimellä tai henkilöyhtiön kautta. Ehdotettu sääntely kaventaisi merkittävästi näiden luonnollisten henkilöiden oikeuksia harjoittaa elinkeinoaan. Toisaalta myös osakeyhtiömuodossa toimintaa harjoittavien kauppiaiden perusoikeudet ovat vaarassa, sillä yhtiöön kohdistettu haitallinen ja syrjivä sääntely heikentää yhtiön omistajien asemaa. 17

18 Johtopäätös: Jos määräävä asema päivittäistavarakaupassa määräytyisi absoluuttisen, 30 % markkinaosuuden perusteella, rikkoisi tämä todennäköisesti Suomen perustuslain (1999/731) 15 :n omaisuuden suojaa 6 :n yhdenvertaisuusperiaatetta ja vastaavasti EU:n perusoikeuskirjan 17 ja 20 artiklaa sekä Euroopan neuvoston ihmisoikeussopimuksen 14 artiklaa sitä koskevine lisäpöytäkirjoineen ja ensimmäisen lisäpöytäkirjan 1 artiklaa. 2.4 Kansainvälisestä vertailusta EU:n neuvoston kilpailusääntöjen toimeenpanosta annettu ns. perusasetus 1/2003 mahdollistaa sen, että määräävän aseman väärinkäytöstä annetaan SEUT 102 artiklaa tiukempia säännöksiä kansallisella tasolla. Kohtuullista kuitenkin on se, että tällaiset säännökset ottavat huomioon vallitsevan markkinatilanteen ja kohtelevat sääntelyn kohteeksi joutuvia yrityksiä tasapuolisesti. Ehdotusta perustellaan kansainvälisestä näkökulmasta kaupan keskittymisellä ja sillä, että ainakin 18 jäsenvaltiota on antanut säännöksiä, joilla yritysten yksipuoliseen toimintaan voidaan puuttua määräävän aseman kynnyksen alapuolella (s ). Kansainvälisen vertailun kannalta olennaista ei kuitenkaan ole sen toteaminen, että monien muidenkin maiden lainsäädännössä asiasta jotain on säädetty, vaan pitäisi selvittää huomattavasti analyyttisemmin ja olennaisesti tarkemmin, millaista tuo lainsäädäntö on ja millainen vaihtoehto sopisi parhaiten Suomen olosuhteisiin. Ehdotuksen lyhyestä ulkomaista lainsäädäntöä koskevasta jaksosta ei käy ilmi, että yhdessäkään jäsenvaltiossa olisi päädytty ratkaisuun, joka näin selkeästi rankaisee yhtä yritystä ja saattaa sen kilpailullisesti epätasa-arvoiseen asemaan. Itse asiassa TEM:n yhteenveto ulkomaisesta lainsäädännöstä puhuu ehdotettua sääntelymallia vastaan. Ehdotuksesta havaitaan, että esimerkiksi Itävallassa, Saksassa tai Liettuassa ostajavoimaa on pyritty sääntelemään käyttämällä sääntelyn soveltumiseen johtavana mittarina alan yleistä keskittymisastetta siten, että yhteisessä määräävässä asemassa voi olla kolmesta viiteen yritystä. Tällaisilla soveltamispiiriltään laajemmilla säännöksillä pyritäänkin estämään juuri se, että dominanssikynnyksen alentaminen kohdistuisi epätasapuolisesti eri yrityksiin esimerkiksi sen johdosta, että relevanteilla markkinoilla toiseksi suurin yritys joutuisi tosiasiallisesti muita epäedullisempaan asemaan. Olennaista on myös huomata se hyvin merkittävä oikeudellinen ero, että ehdotuksessa mainituissa Itävallan, Saksan ja Liettuan laiessa operoidaan legaalisella presumptiolla eli laillisella olettamalla, jonka sääntelyn kohteena olevat yritykset voivat kumota. Esimerkiksi Saksan kilpailurajoituslain (GWB) 19 :n 3 momentin mukaan yritys voi markkinaosuuslukujen ylittyessä vastanäytöllä osoittaa, ettei sillä ole 18

19 määräävä asemaa, koska kilpailu oligopoliyritysten välillä on toimivaa. Kyse ei ole pelkästä teoreettisesta mahdollisuudesta, vaan tällaisesta sääntelystä pisimmän kokemuksen omaavan Saksan oikeuskäytännöstä löytyy lukuisia tuomioistuinratkaisuja, joissa legaalinen olettama määräävästä asemasta käytännössä on kumottu vastanäytöllä siitä, että oligopoliyritykset kilpailevat tehokkaasti keskenään. Toisaalta esimerkiksi Viron ja Puolan kilpailulaeissa oletetaan yrityksen olevan määräävässä asemassa 40 %:n markkinaosuusrajan ylittyessä, mikä jo on lähempänä SEUT 102 artiklaa. TEM:stä saadun tiedon mukaan sen säädösehdotuksen esikuvana on ollut Itävallan lainsäädäntö. Itävallan kartellilain 4(2) artikla, johon TEM:n esityksessä viitataan, on kuitenkin varsin erilainen kuin nyt esitetty ratkaisumalli. Itävallan kartellilain 4 (2) artiklan mukaan yrityksellä on todistustaakka siitä, ettei se ole määräävässä markkina-asemassa relevanteilla markkinoilla, jos 1) sen markkinaosuus on yli 30 prosenttia, 2) sillä on yli 5 prosentin markkinaosuus edellyttäen, että sen toimintaan kohdistuu kilpailua enintään kahden kilpailijan taholta, taikka 3) sen markkinaosuus on yli 5 prosenttia ja se kuuluu neljän suurimman toimijan joukkoon markkinoilla ja näillä on yhteenlaskettuna vähintään 80 prosentin markkinaosuus. Itävallassa omaksuttujen markkinaosuusrajojen soveltaminen Suomen olosuhteisiin merkitsisi sitä, että Suomen neljä suurinta päivittäistavarakaupan toimijaa olisivat kaikki saman määräävää asemaa koskevan oletuksen piirissä. Kyse olisi oletuksesta, joka voitaisiin kumota vastanäytöllä ja sääntely kohdistuisi kilpailuneutraalilla ja yhdenvertaisella tavalla kaikkiin toimijoihin. Ehdotuksessa lähdetään erittäin arveluttavalla tavalla absoluuttisesta säännöstä, jonka mukaan 30 %:n rajan ylittävä päivittäistavarakaupan yritys on lainsäätäjän määräyksellä automaattisesti ja aina määräävässä asemassa. Tätä johtopäätöstä ei voi mitenkään kumota. Tällainen absoluuttinen sääntö on kilpailuoikeudellisesti kestämätön ratkaisu, sillä ehdotetun 7 a :n turvin myös voimakkaan kilpailun alainen tai selkeästi altavastaajan asemassa oleva yritys siirretään väkivalloin dominanssikynnyksen alle, vaikka se toimittaisi minkälaista näyttöä kilpailun toimivuudesta. Säännön soveltaminen on tietysti kilpailuviranomaiselle helppoa ja yksinkertaista, kun soveltavan viranomaisen ei tarvitse erikseen selvittää sellaisia normaalisti tehtävänkuvaansa kuuluvia kysymyksiä kuin miten määritellään relevantit markkinat tai onko kyseisellä yrityksellä tosiasiallisesti huomattavaa markkinavoimaa tahi kilpailevatko oligopoliyritykset keskenään. Sääntelyn helppouden vastapainona kotimainen kilpailuoikeus muodostuu mielivaltaiseksi ja rapautuu, kun normaalit tunnusmerkistöt ja kohtuudella edellytettävä taloudellinen analyysi sivuutetaan ja luodaan lainsäädäntöä, joka ei laadullisesti täytä kansainvälisiä mittapuita. 19

20 Vaikuttaa siltä, että mietinnössä siteeratuista ulkomaisista esikuvista ja Euroopan komission kilpailun pääosastosta poiketen ehdotuksen valmistelun yhteydessä ei ole toistaiseksi kiinnitetty huomiota siihen, mikä ero kilpailuoikeudellisesti tai toimialan taloustieteen näkökulmasta on yhtäältä toimialan yleisellä keskittymisasteella ja toisaalta määräävällä markkina-asemalla. Muun muassa kilpailuoikeuskomissaari Joaquín Almunia on Suomen osalta todennut, että " Pitkälle keskittyneiden markkinoiden ja määräävän aseman väärinkäytön välillä ei ole automaattista yhteyttä. Mahdollinen määräävän aseman väärinkäyttö on analysoitava aina tapauskohtaisesti" 6. Kuten ehdotuksessa todetaan, esimerkiksi Saksassa, Ranskassa ja Italiassa on annettu nk. relatiivista markkinavoimaa koskevia säännöksiä. Näille säännöksille on ominaista, että niillä pyritään puuttumaan myyjän tai ostajan, eli yleisesti kauppakumppanin asettamiin kohtuuttomiin ehtoihin. Näissä tilanteissa kyse on yleisestä neuvotteluvoiman sääntelystä ilman pyrkimystä asettaa jotain tiettyä alaa tai tiettyä yritystä kilpailuoikeudellisesti muita epäedullisempaan asemaan. Myös päivittäistavarakaupan piirissä tunnetaan tilanteita, jossa ostajana toimivalla päivittäistavarakaupan toimijalla ei ole käytännössä muuta vaihtoehtoa kuin ottaa tietty välttämätön merkkituote valikoimaan elintarvikeyrityksen asettamalla hinnalla. Ehdotuksessa mainitaan lisäksi muun muassa alimpia sallittuja myyntihintoja koskevaa markkinointiin liittyvää sääntelyä, jota ei kuitenkaan voida pitää varsinaisesti kilpailuoikeudellisena normistona, sekä eräitä sektorikohtaisia erityslakeja. Ehdotuksen yhteenvedossa onkin hyvin silmiinpistävää, että esitystä perustellaan kansainvälisen vertailun osalta sillä, että 18 muussakin maassa on jotakin asiaa koskevaa lainsäädäntöä. Sen sijaan ehdotuksen yhteenvedossa ei mainita yhtään lakia, joka asiallisesti vastaisi nyt esitettyä kaupan alan erityistä kilpailulakia. Ehdotukseen liittyy merkittäviä teknisiä puutteita verrattuna ehdotuksen kansainvälisessä vertailussa käsiteltyihin lakeihin. Jostain syystä ehdotuksessa ei tuoda esille tilannetta muissa Pohjoismaissa, kuten tällaisissa ehdotuksissa yleensä on tapana. Ruotsissa ja Norjassa kaupan keskittyminen on lähes samalla tasolla kuin Suomessa, eli kahdella suurimmalla ketjulla on noin 80 %:n markkinaosuus, kun tilannetta tarkastellaan vähittäismyyntilukujen valossa. Kuitenkaan sen enempää Ruotsissa kuin Norjassa mainitun kaltaista esitystä ei ole ainakaan toistaiseksi pidetty tarkoituksenmukaisena ratkaisuna. Tällaista lakia ei ole ilmeisesti myöskään Tanskassa. Mikäli muissa Pohjoismaissa tällaista lainsäädäntöä olisi, ilmeisesti se esityksessä mainittaisiin. 6 Joaquín Almunian komission puolesta antama vastaus Satu Hassin ja Tarja Cronbergin kysymykseen E /

21 Johtopäätös: Ehdotuksen kansainvälinen vertailu osoittaa, että lakiehdotuksen malli poikkeaa merkittävästi kansainvälisistä esikuvista. Kansainvälisissä esikuvissa vasta tietyn markkinaosuusrajan ylittäminen luo legaalisen olettaman määräävästä asemasta, jonka yritys voi kumota vastanäytöllä. Vastanäytön esittämismahdollisuudella estetään pahimmat virheratkaisut. Ehdotuksessa kyse on absoluuttisesta säännöstä, jolla tämä mahdollisuus rajataan pois. Tämä on omiaan johtamaan merkittäviin vääristymiin, oikeusturvaongelmiin ja epätarkoituksenmukaisiin soveltamistilanteisiin. Pyrittäessä luomaan markkinoiden keskittymisindekseihin perustuvia sääntelymalleja, säännökset kirjoitetaan siten, että sääntelyn piirissä ovat kaikki merkitykselliset alan toimijat, jotta säännöt eivät muodostuisi tiettyä toimijaa syrjiviksi. Yleensä lähtökohtana näissä säännöksissä on neuvotteluvoima, jollaista voi olla joko ostajalla tai myyjällä. Relatiivista markkinavoimaa koskevat säännökset koskevat yleensä lähtökohtaisesti kaikkia toimialoja. TEM:n ehdottamaa sääntelyä ei ole muissa Pohjoismaissa. Ehdotus on tekniseltä toteuttamistavaltaan selvästi heikompi kuin ulkomaista lainsäädäntöä koskevassa jaksossa esitellyt kansainväliset vertailukohdat, eikä se nykymuodossa täytä niitä laatuvaatimuksia, joita hyvältä sääntelyltä on lupa odottaa. 2.5 Nykyinen markkinarakenne on syntynyt pitkälti viranomaisratkaisujen seurauksena Suurin yksittäinen syy Suomen päivittäistavarakaupan keskittymiseen on Kilpailuviraston 2006 tekemä päätös yrityskauppa-asiassa SOK/Suomen Spar Oyj. 7 Kilpailuvirasto totesi mainitussa päätöksessään, että ilman ehtoja yrityskauppa johtaisi kilpailua merkittävästi estävän määräävän aseman syntymiseen. Kuitenkin kilpailuvirasto pyrki lieventämään havaitsemiaan ilmeisiä haittoja vain lievillä divestoimisehdoilla sekä erinäisin SOK:n tulevaa käyttäytymistä koskevin järjestelyin. Tilastoista on havaittavissa, että SOK:n markkinaosuus lähti merkittävään kasvuun mainitun yrityskaupan sallimisen jälkeen. SOK:n asema on vahvistunut hyvin merkittävästi sanotun ratkaisun seurauksena. Kilpailun rakenteen kannalta merkittävä havaittavissa oleva haitta jo 2006 alussa oli se, että markkinoilta poistuu kolmas vahva, valtakunnallinen päivittäistavarakaupan toimija. Kilpailuvirasto tarkasteli asiaa lähinnä vain paikalliskilpailun näkökulmasta (joka sekin tietysti piti ottaa huomioon). Markkinoiden kehitys kaupan hyväksymisen jälkeen viittaa vahvasti siihen, etteivät asetetut ehdot olleet riittäviä tehokkaan kilpailun turvaamiseksi. Kilpailuviraston ratkaisu on ongelmallinen myös 7 Yrityskaupan hyväksyminen ehdollisena; SOK/Suomen Spar Oyj, Dnro. 657/81/2005, ( 21

22 siitä syystä, että aiemmin vuonna 1997 Euroopan komissio oli kieltänyt vastaavanlaisen yrityskaupan, jossa Kesko olisi ostanut Suomen Sparin edeltäjän Tukon. Mainittu ratkaisu Kesko/Tuko 8 oli ollut aikanaan lopullinen kimmoke kotimaisen yrityskauppavalvonnan hyväksymiselle. Kilpailuvirastolla on ollut lokakuun alusta 1998 alkaen käytössään varsin tehokkaat keinot torjua markkinoita liiaksi keskittävät, kilpailun toimivuuden ja kuluttajien kannalta haitalliset yrityskaupat. Jostain syystä se ei ole näitä valtuuksiaan käyttänyt vaan on sallinut S-ryhmän markkinaosuuden kasvamisen. 9 Ottaen huomioon komission aiempi ratkaisu tapauksessa Kesko/Tuko, Kilpailuviraston ratkaisu asiassa SOK/Spar on ongelmallinen myös kilpailuneutraliteetin näkökulmasta. Ehdotusta perustellaan sillä (s.16), että [v]oimassa olevan kilpailulain kilpailunrajoituskieltojen avulla ei voida tehokkaasti puuttua kaupan keskittymiskehityksen kierteeseen eikä kilpailun asteittaisesta vähenemisestä kuluttajille ja tavarantoimittajille aiheutuviin haittoihin. Näihin epäkohtiin on pyrittävä vaikuttamaan ennen kuin ala saavuttaa määräävää markkina-asemaa vastaavan keskittymisasteen etenkin, kun päivittäistavarakauppa jo nyt leimaavat korkeat alalle tulon esteet. Sen vuoksi on tarpeen harkita lainsäädäntöä markkinoiden terveen toiminnan turvaamiseksi. Ruokakesko esittää, että harkittaessa keinoja tällaisen markkinoiden terveen toiminnan turvaamiseksi turvauduttaisiin vain sellaisiin toimenpiteisiin, jotka ovat itsessään terveitä, tasapuolisia ja tehokkaita. Ruokakeskolla ei ole määräävässä asemassa millään normaaleilla mittareilla, eikä markkinoiden keskittyminen sillä poistu, että yhdelle yritykselle keinotekoisesti tällainen asema luodaan lain tasolla. Ehdotettu lainsäädäntö toisi mukanaan edellä kuvattuja kilpailun vääristymiä. On kilpailupoliittisesti hyvin kyseenalaista yrittää soveltaa määräävän aseman väärinkäyttökieltoa yritykseen, jolla tällaista asemaa tosiasiallisesti ei ole. Kilpailun lisäämistä koskeva tavoite ei voi olla oikeuttamisperuste epäoikeudenmukaiselle lainsäädännölle, joka kohtelisi alan toimijoita epätasapuolisesti ja syrjivästi. Nyt esitetty ratkaisu olisi myös ilmeisen tehoton keino vaikuttaa markkinoiden keskittymiseen, sillä se ei millään olennaisella tavalla vaikuttaisi keskittymisasteeseen. Kuten edellä on todettu, syntynyt markkinarakenne on pitkälti seurausta kilpailu- 8 Komission päätös , toimenpiteistä tehokkaan kilpailun palauttamiseksi (Asia N:o IV/M Kesko/Tuko); ks. myös Kesko v. komissio, T-22/97, Kok s. II Yrityskaupan SOK/Spar vaikutus markkinoiden keskittymiseen todetaan nyttemmin myös Kilpailuviraston omassa päivittäistavarakauppaa koskeneessa selvityksessä (2012) s. 15: S-ryhmän osuus päivittäistavarakaupan markkinoista kasvoi merkittävästi kaupan myötä. Sparin poistumisen markkinoilta katsottiin heikentäneen kilpailupainetta. Yrityskaupan uskotaan olevan syynä S-ryhmän 41 %:n markkinaosuuteen. Ryhmä saavutti 40 % markkinaosuuden vuonna Spar-kauppa oli S-ryhmälle varsin merkittävä. Suomen päivittäistavarakaupan keskittymisaste on pitkään ollut verrattain korkea ja yrityskaupat (muun muassa HOK-Elanto sekä S-ryhmä ja Suomen Spar) ovat yhdessä suurimpien toimijoiden orgaanisen kasvun kanssa nostaneet sitä. Kaupan Herfindahlin indeksi on 1990-luvun ja 2000-luvun alun aikana kohonnut 2 456:sta 3 281:een. Toisaalta selvityksessä todetaan, että osa SOK:n markkinaosuuden kasvusta selittyy orgaanisella kasvulla. 22

23 viranomaisen ratkaisukäytännöstä yrityskauppavalvonnan puolella. Kilpailupolitiikassa tulisi niin ratkaisukäytännön kuin lainsäädännön tasolla kohdella kilpailevia yrityksiä tasapuolisesti. Jos ongelmana nähdään kaupan keskittyminen, huomio täytyy jatkossa kiinnittää niihin seikkoihin, jotka tämän keskittymisen ovat aiheuttaneet sekä myös toimenpiteisiin, joilla liiallista keskittymistä tulisi kilpailuoikeuden keinoin torjua. Keskittynyt markkinarakenne on nimittäin olosuhde eikä kilpailunrajoitus. Markkinarakennetta tulee valvoa rakenteellisella valvonnalla, ei venyttämällä keinotekoisesti käyttäytymisnormien normaalia käyttöalaa yli sen, mikä niille luontaisesti kuuluu. Markkinarakenteeseen voi vaikuttaa yhtäältä preventiivisellä yrityskauppavalvonnalla, toisaalta kiinnittämällä erityistä huomiota niihin seikkoihin, jotka vaikuttavat markkinoilla jo toimivien kauppaketjujen ja niille mahdollisesti etabloitumista harkitsevien toimijoiden mahdollisuuksiin toimintansa laajentamiseen. Tältä osin keskeiseen asemaan nousevat kaavoitusta ja kauppapaikkojen myöntämistä koskevat menettelyt, kaikkinaisten kytkösten torjunta kaupan toimijoiden ja poliittisten päätöksentekijöiden välillä ja päätöksenteon tosiasiallisen kilpailuneutraalisuuden edistäminen. Johtopäätös: Päivittäistavarakaupan nykyisen markkinarakenne on pitkälti seurausta Kilpailuviraston sallivasta ratkaisusta yrityskauppatapauksessa SOK/Suomen Spar Oyj, vaikka vastaava yrityskauppa oli aiemmin kielletty Keskolta. Markkinoiden keskittymistä ei voida torjua tehokkaasti sillä, että Ruokakesko saatettaisiin väärinkäyttövalvonnan piiriin, koska se ei tosiasiassa ole määräävässä markkina-asemassa. Kaikkia kilpailuoikeuden välineitä tulee soveltaa tasapuolisesti ja mitään tiettyä yritystä suosimatta tai syrjimättä. Keskittymiskehitystä voidaan torjua yrityskauppavalvonnalla ja vaikuttamalla alallepääsyn esteisiin. Kaupan osalta merkittävimmät alalle pääsyn esteet liittyvät kaavoitukseen ja kauppapaikkojen myöntämistä koskevaan menettelyyn. 3 RUOKAKESKO JA K-RUOKAKAUPPIAIDEN LIIKETOIMINTAMALLI Asiassa on otettava huomioon se, miten mahdollinen 30 %:n markkinaosuusraja sopisi yhteen Ruokakeskon ja yksittäisen K-ruokakauppiaiden vertikaalisen ketjutoimintamallin kanssa. Ruokakesko kuuluu Kesko-konserniin, jonka emoyhtiö on Kesko Oyj. Kesko Oyj on listattuna NASDAQ OMX Helsingin Pörssiin. Kesko-konsernin toimialaoja ovat ruoka-, käyttötavara-, rauta- 23

24 sekä auto- ja konekauppa. Ruokakesko tuottaa vähittäiskauppiaan omaa yrittäjyyttä tukevia palveluja sekä investoi vähittäiskaupan liiketiloihin. Suomessa toimii vajaat kauppiasliiketoimintamallilla toimivaa K-ruokakauppaa. Kunkin K- ruokakaupan toiminnasta vastaa itsenäinen K-ruokakauppias tai tämän omistama yhtiö. K- ruokakauppiaat kilpailevat oman alueensa kuluttaja-asiakkaista päivittäistavaramarkkinoilla paitsi muiden kaupparyhmittymien kauppojen kanssa, usein myös alueen muiden K-ruokakauppiaiden kanssa. 10 Ruokakesko ei itse harjoita vähittäiskauppaa. Ruokakeskon ketjuliiketoiminta rakentuu K- citymarket, K-supermarket, K-market ja K-extra -ketjuista. Kesko Oyj:n vuoden 2011 vuosikertomuksen mukaiset kauppalukumäärät ovat seuraavat: K-citymarket 75 kauppaa, K-supermarket 205 kauppaa, K-market 453 kauppaa (sis. liikenneasemat) ja K-extra 138 kauppaa. Ruokakesko toimii ketjun keskusyksikkönä ja vastaa koko ketjua koskevasta suunnittelusta, päätöksenteosta ja johtamisesta, ketjukonseptin ylläpidosta, kilpailukyvyn kehittämisestä sekä ketjun toiminnan ohjauksesta ja valvonnasta. Ruokakesko tarjoaa K-ruokakaupoille ketjukonseptin toteuttamista edistäviä palveluita ja neuvontaa. Ruokakesko toimii myös hankinta- ja logistiikkapalvelujen tuottajana ja tarjoaa K-ruokakauppiaille optimoidun tilaus-toimitusjärjestelmän. Ruokakeskon hankintaorganisaationa toimii tavarakauppayksikkö. Ruokakeskon ja ketjuun kuuluvien itsenäisten elinkeinonharjoittajien välisissä sopimuksissa kumpikin sopijapuoli vastaa itse omasta liiketoiminnastaan, sen vaatimista investoinneista ja pääomista sekä tuloksista ja riskeistä. Ruokakeskon ja kauppiaiden työnjaolla tavoitellaan ketjun tehokkuutta ja kilpailukykyä. K-ruokakauppaketjut toimivat kauppiasyrittäjyyteen pohjautuen. Malli poikkeaa muiden Suomessa toimivien ns. yksiomisteisten kaupparyhmien toimintamallista. Jokainen K-ruokakauppias toimii omalla yrittäjäriskillä ja - vastuulla. Ruokakeskon ja K-ruokakauppiaan yhteistyön ehdot on määritelty osapuolten välisessä kirjallisessa pitkäaikaisessa sopimuksessa (ketjusopimus). Ruokakesko ohjaa ketjusopimuksiin perustuen K- ruokakauppiaan toimintaa asettamalla ketjuvalikoimaa koskevia määrityksiä sekä osalle tuotteista enimmäisvähittäishintoja, jotka kauppias voi aina alittaa. Ketjuvalikoiman lisäksi K-ruokakauppias vapaasti laajentaa ketjun valikoimaa omalla kauppakohtaisella valikoimallaan. Ruokakesko ei ole asettanut K-ruokakauppiaille ostopaikka- tai ostomäärävelvoitetta Ruokakeskosta tai muusta ostopaikasta. K-ruokakauppias voi hankkia ja kilpailuttaa vapaasti kaikki kauppansa tuotteet (pois lukien kuitenkin Pirkka-tuotteet). Niin kutsutut volyymituotteet ostetaan kuitenkin usein Ruo- 10 Kilpailuvirasto on esimerkiksi päätöksessään todennut K-ruokakauppojen välisen kilpailun olemassaolon. Dnro 945/67/2002, Puuttumattomuustodistus Ruokakesko Oy:n ja kauppiaiden välisille ketjusopimuksille. 24

25 kakeskon kautta etenkin siksi, että tällaisten tuotteiden saaminen ympäri maata kaupan hyllyille nopeasti ja kohtuulliseen hintaan edellyttää varsin huomattavia investointeja jakelulogistiikkaan. K-ruokakauppiaiden kilpailuetuna on toiminnan paikallisuus ja mahdollisuus ottaa huomioon paikalliset olosuhteet ja luoda kauppakohtainen, paikallinen palveluvalikoima. Toisaalta, kun kukin K- ruokakauppias toimii yrittäjäriskillä, seuraa tästä, että mahdollisuudet toimia strategisesti, esimerkiksi ylläpitää tappiollista toimintaa tietyn ajanjakson ajan, ovat hyvin rajalliset. Kauppiaiden resurssit ja taloudellinen kantokyky vaihtelee. Ruokakeskon ketjutoiminnan hajautettu, yksityisyrittäjyyteen perustuva rakenne on sekä kilpailuetu että kilpailuhaitta. Määräävän aseman todentamiseen liittyy aina välttämättömänä työvaiheena tapauksessa relevanttien hyödyke- ja maantieteellisten markkinoiden määritteleminen. Kuten edellä on todettu, riittävän kokonaiskuvan saamiseksi vähittäiskaupan toimintaa pitää analysoida usealla eri tasolla. Mikäli selvitetään ostajavoimaa, tulee ostajan markkinaosuus laskea juuri päivittäistavaroiden hankintamarkkinoilla. Ruokakeskon ja K-ruokakauppiaiden vertikaalinen ketjuliiketoimintamalli on selvästi hajautetumpi kuin yksiomisteisilla päivittäistavarakaupan toimijoilla. Yksittäisen kauppiaan näkökulmasta jokaisella K-päivittäistavarakauppiaalla on oma yrityksensä ja markkinaosuutensa, ja K-ruokakauppiaat kilpailevat myös keskenään. Tällöin määräävän markkina-aseman näkökulmasta ongelmaksi muodostuu ajatus siitä, että yksittäisten K-ruokakauppiaiden paikalliset markkinaosuudet lasketaan suoraan yhteen ja tätä yhteenlaskettua osuutta käsitellään yhteisenä, Ruokakeskoa koskevana markkinaosuutena. Kun K-ruokakauppiaat ovat Ruokakeskosta itsenäisiä elinkeinonharjoittajia, seuraa tästä nk. konsernipoikkeuksen soveltumattomuus ja kilpailulain 5 :n lähtökohtainen soveltuminen niiden ja Ruokakeskon väliseen sopimustoimintaan. K-ruokakauppiaat kilpailevat päivittäistavaramarkkinoilla paitsi muiden kaupparyhmittymien kauppojen kanssa, myös muiden K- ruokakauppiaiden kanssa, millä on merkitystä myös kilpailuoikeudellisen arvioinnin kannalta. 11 Kun kilpailulain 5 lähtökohtaisesti soveltuu, seuraa tästä muun ohella se, ettei lain 7 :n tunnusmerkistön kierrättäminen koskemaan samaa verkostomaista yhteistyötä ole ongelmatonta. 11 Ks. kilpailuviraston puuttumattomuustodistus

26 Tavarantoimittajalla on käytössään kaksi vaihtoehtoista reittiä saada tuotteensa K-ruokakaupan hyllylle. Tavarantoimittaja voi myydä hyödykkeitä sekä Ruokakeskolle että suoraan K- ruokakauppiaille. Tällä on välitön vähentävä vaikutus Ruokakeskon ostajavoimaan. Yksiomisteinen päivittäistavarakaupan keskusliike kykenee ohjaamaan ketjuun kuuluvien vähittäiskaupan toimijoiden muutakin toimintaa vahvemmin ja näin vaikuttamaan voimakkaammin toimijoiden ostopäätöksiin ja tuotteiden menekkiin. Vahvempaa keskusohjausta hyödyntävällä toimijalla on käytössään suurempi ostajavoima suhteessa tavarantoimittajiin kuin esimerkiksi Ruokakeskolla. Edellä lausuttu koskee esimerkiksi S-ryhmää. Uutta lainsäädäntöä harkittaessa ei voida pelkästään vähittäiskaupan kuluttajaportaan markkinaosuuden perusteella olettaa, että ostajavoima ilmenisi samalla tavoin kaikkien päivittäistavarakaupan toimijoiden osalta. Ehdotuksen mukaan uuden 7 a :n tarkoituksena on puuttua S-ryhmän ja Ruokakeskon toimesta tapahtuvaan mahdolliseen määräävän aseman väärinkäyttöön päivittäistavaroiden hankintamarkkinoilla. Vaikka sääntelyn kohteena ovat hankintamarkkinat, tästä huolimatta ostajan määräävä asema määriteltäisiin vähittäismarkkinoiden markkinaosuuden perusteella. Valittu ratkaisu ylikorostaa Ruokakeskon ostajavoimaa. Kun K-ruokakauppiaat ostavat vain osan myymistään hyödykkeistä Ruokakeskon kautta, markkinaosuuden laskeminen vähittäismarkkinan perusteella ei ole perusteltua. Se johtaa virheelliseen lopputulokseen. Aivan kilpailuoikeuden aakkosiin kuuluvan periaatteen mukaisesti relevantit hyödykemarkkinat ovat samoilla markkinoilla, joilla määräävä asema on. Tästä ei voida poiketa viranomaissääntelyn helppouden nimissä. Kilpailuoikeudellisen sääntelyn tavoitteita ovat ratkaisujen osumatarkkuus ja oikeudenmukaisuus sekä tehokkuus ja kuluttajien edun toteutuminen. Valittua ratkaisua ei voida perustella myöskään kansainvälisillä esikuvilla, sillä ehdotuksessa mainitut muiden EU:n jäsenmaiden kansalliset lait poikkeavat ratkaisevilta osiltaan TEM:n ehdotuksesta. Oikeampaa on siis arvioida ostajan mahdollisen määräävän aseman olemassaoloa hankintamarkkinoita koskevalla analyysilla. Sovellettaessa kilpailunlain 5 :ää tai SEUT 101 artiklaa päivittäistavarakaupan toimijan markkinaosuuden laskeminen ketjun kokonaismyyntivolyymin perusteella on tiettyyn rajaan asti perusteltavissa sopimusverkostojen muodostamilla kumulatiivisilla vaikutuksilla. Sen sijaan sovellettaessa kilpailulain 7 :n tai SEUT 102 artiklan määräävän aseman väärinkäyttökieltoa kyse on yhden yrityksen tai elinkeinonharjoittajien yhteenliittymän toimesta tapahtuvasta yksipuolisesta merkittävän markkinavoiman väärinkäytöstä. Näissä tilanteissa on kilpailuoikeudellisesti täysin väärin laskea Ruokakeskon hankintamarkkinoita koskevaan markkinaosuuteen mitään sellaisia K-ruokakauppiaiden paikallisia ostoja, jotka tapahtuvat muulta taholta kuin 26

27 Ruokakeskolta, koska Ruokakesko ei tältä osin ole sen enempää ostajan kuin myyjän asemassa. Vielä ongelmallisempana on pidettävä sitä, jos Ruokakeskon ostajavoimasta tehdään se johtopäätös, että siitä juridisesti, taloudellisesti ja kilpailuoikeudellisesti itsenäisellä K-ruokakauppiaalla oletetaan olevan merkittävää ostajavoimaa sikäli kuin Ruokakeskolla sitä on. Olisi myös tästä näkökulmasta ongelmallista, jos selvästi S-ryhmää pienemmän markkinaosuuden omaavat, itsenäisinä yrittäjinä toimivat K-ruokakauppiaat saatettaisiin saman sääntelyn piiriin kuin S-ryhmään kuuluvat alueosuuskaupat. Ehdoton vähimmäisvaatimus ehdotuksen osalta on ottaa huomioon erot päivittäistavarakaupan toimijoiden rakenteessa, käytännön toiminnassa ja markkinavoiman asteessa. Asiassa on myös otettava huomioon se, että osa vähittäiskaupan toimijoiden tavarantoimittajista on kansainvälisiä elintarvikekonserneja, jotka kooltaan ja resursseiltaan ovat huomattavasti kotimaisia ostajia suurempia. Näillä yrityksillä on merkittävää vastavoimaa suhteessa ostajiin. Kioskit ja tarjonnaltaan kioskeihin rinnastettavat huoltoasemat eivät ehdotuksen mukaan tarjoa sellaista palvelutasoa tai palveluvalikoimaa, joka suoraan kilpailisi päivittäistavarakauppoihin luettavien liikkeiden kanssa. Näitä toimijoita ei lasketa mukaan päivittäistavaramarkkinoihin selvitettäessä 30 prosentin vähittäismyynnin rajan ylittymistä (s ). Ratkaisu voi sinänsä olla oikea tietyissä tilanteissa ja toisaalta väärä toisissa. Tämä osoitaa TEM:n lähestymistapaan liittyvää vakavaa metodologista puutetta. Relevanttien hyödyke- ja alueellisten markkinoiden määrittely ja määräävän aseman olemassaolo ovat taloudellisia tosiasiakysymyksiä, jotka vaihtelevat ajan, paikan, myytävien hyödykkeiden sekä kuluttajien senhetkisten arvostusten ja ostokäyttäytymisen perusteella. Tästä syystä nämä kysymykset täytyy aina selvittää kussakin tapauksessa erikseen. Tästä syystä ei ole järkevää tai rehellisessä tarkastelussa edes mahdollista lain tasolla määritellä oikeaa markkinamäärittelyä tai markkinaosuusrajaa jonka täyttyessä määräävä asema varmasti on olemassa. Tällainen lähestymistapa syrjäyttää tarpeellisen tosiasioiden selvittämisen ja on siksi omiaan johtamaan virheellisiin tai jopa mielivaltaisiin johtopäätöksiin. Johtopäätös: Kilpailutilannetta ja mahdollista markkinavoimaa täytyy arvioida kullakin elintarvikeketjun portaalla itsenäisesti ja kussakin tapauksessa erikseen. Toisin sanoen erikseen tulee selvittää, mikä on Ruokakeskon asema keskusliikkeenä verrattuna muihin vastaavan funktion omaaviin keskusliikkeisiin ja toisaalta miten toteutuu kilpailu paikallisella tai alueellisella tasolla. Toiselta kaupan portaalta tehtyjen johtopäätösten nojalla ei voida olettaa markkinavoimaa toisella portaalla, vaan asia täytyy selvittää jokaisen relevantin hyödyke- ja maantieteellisen markkinan osalta erikseen. Silloin jos tarkastelun kohteena on mahdollinen ostajan määräävä asema, tarkastelu tulee suorittaa hankintamarkkinoilla, mutta samalla tulee arvioida myös sitä, mikä vaikutus toiminnan rakenteella on ostajavoi- 27

28 maan. Ero tulee tehdä myös valtakunnallisen ja paikallisen ostotoiminnan välillä. Ehdotuksessa ei oteta huomioon Ruokakeskon ja K-ruokakauppiaiden vertikaalista toimintamallia eikä sitä, että kyse on itsenäisten elinkeinonharjoittajien toiminnasta, jotka kilpailevat paikallisesti keskenään. 4 OSTAJAVOIMA KILPAILUOIKEUDELLISENA ILMIÖNÄ Ostajavoima (buyer power tai bargaining power) on kilpailuoikeudellisena ilmiönä varsin haastava, eikä kovin selkeitä ratkaisuohjeita ole löydettävissä. Ostajavoima voi auttaa ostajaa tai ostajien yhteenliittymää saamaan tavarantoimittajilta edullisemmat ehdot kuin millä muille ostajille tarjotaan tai kilpailullisilla markkinoilla olisi oletettavissa. Liike-elämässä tällainen asema on yleisesti erityisen merkittävällä ostajalla. Rässä ole sinänsä mitään moitittavaa. OECD:n vuonna 2008 julkaisemassa selvityksessä kiinnitetään huomiota siihen, että on hyvin tärkeää tehdä selkeä ero yhden ainoan ostajan eli monopsonin ja toisaalta ostajavoiman (bargaining power) välillä. Tämä johtuu siitä, että monopsoniin liittyy usein hyvinvointitappioita, mutta ostajavoima on yleensä pikemminkin kuluttajan kannalta hyödyllistä. 12 Tekniseltä kannalta huomiota voidaan kiinnittää kauppakumppanin vaihtoehtoiskustannuksiin 13, mutta kilpailuoikeudellisen vaikutusanalyysin kannalta olennaisempia ovat juuri hyvinvointivaikutukset 14. Ostajavoimalle ei ole olemassa yksiselitteistä määritelmää, vaan eri lähteet painottavat eri näkökulmia. Yleisesti ottaen ostajavoimassa kysymys ei ole määräävästä markkina-asemasta. Markkinavoima vaihtelee asteittain, sitä voi olla enem- 12 Ks. OECD, Monopsony and Buyer Power. DAF/COMP(2008)38, s. 9: Buyer power is concerned with how downstream firms can affect the terms of trade with upstream suppliers. There are two types of buyer power: monopsony power and bargaining power. The distinction between the two types of buyer power is based on their source and the effect of their exercise. A firm has monopsony power if its share of purchases in the upstream input market is sufficiently large that it can cause the market price to fall by purchasing less and cause it to rise by purchasing more. When there are relatively few suppliers and buyers and the terms of trade are determined by bilateral bargaining, bargaining power determines the extent to which a buyer is able to extract surplus from a supplier. Differences in bargaining power are reflected in differences in individually negotiated discounts. Bargaining power refers to the bargaining strength that a buyer has with respect to its suppliers. Both types of buyer power result in lower prices, though the lower price obtained from monopsony power is achieved through the act of purchasing less, whereas the lower price obtained from bargaining power is achieved through the threat of purchasing less. A key difference is that the exercise of monopsony power results in prices being depressed below competitive levels, whereas the exercise of bargaining power might countervail seller market power and push prices toward competitive levels. 13 Eräässä vanhemmassa OECD:n määritelmässä huomiota kiinnitetään eroihin sopimusosapuolien neuvotteluvoimassa. Asiakkaalla katsotaan olevan ostajavoimaa, jos se voi uskottavasti uhata vähintään yhtä toimittajaa pitkäaikaisella vaihtoehtoiskustannuksella, joka olisi suhteessa merkittävästi suurempi kuin jälleenmyyjälle itselleen aiheutuva vaihtoehtoiskustannus. OECD, Background Paper by the Secretariat, Buying Power of Multiproduct Retailers, Director for Financial, Fiscal and Enterprise Affairs, Committee on Competition Law and Policy, DAFFE/CLP(99)21 (1998). 14 Ks. OECD (2008), edellinen alaviite, s. 9: The welfare implications, and therefore the appropriate enforcement policies, of the two types of buyer power are very different. Both result in lower input prices, but the exercise of monopsony power usually results in higher prices downstream. Reductions in input prices in the case of bargaining power are typically beneficial, so requiring an explanation of how increases in bargaining power would harm downstream consumers will help to avoid inadvertently deterring pro-competitive behaviour. 28

29 män tai vähemmän. Erilaisten tilanteiden hahmottamiseksi voidaan käyttää erottelua määräävä markkina-asema, markkinavoima ja sopimusvoima. 15 Ostajan määräävästä asemasta voidaan puhua vain silloin, kun kyseessä on monopsoni tai yksi selvästi muita suurempi ostaja hallitsee hankintamarkkinoita. Ostajan määräävä asema voidaan määritellä taloudellisen voiman yritykselle tuomaksi asemaksi, jonka perusteella yritys voi estää tehokkaan kilpailun esiintymisen markkinoilla ja voi käyttäytyä merkittävässä määrin itsenäisesti kilpailijoistaan ja tavarantoimittajistaan riippumattomasti. Monopsonilla tarkoitetaan tilannetta, jossa markkinoilla toimii vain yksi ostaja. Ostajan määräävän aseman väärinkäyttöä koskeva kilpailuoikeudellinen käytäntö on hyvin vähäistä myyjän määräävää aseman väärinkäyttöä liittyviin tapauksiin verrattuna 16. Tämä selittyy sillä, että määräävässä asemassa oleva ostaja siirtää edullisemmat hinnat kuluttajahintoihin, mikäli myytävää tuotetta koskevilla alamarkkinoilla on riittävästi kilpailua. Yleensä ostajavoima tuo kustannusetuja kilpailuttamalla tehokkaasti tavarantoimittajia. Ehdotuksen yksi keskeinen puutteellisuus on siinä, että siinä sekoitetaan keskenään monopsoni tai ostajan määräävä asema ja toisaalta ostajavoima. TEM ehdottaa säännöstä, jolla ilman minkäänlaista tutkintaa tai olosuhteiden selvittämistä Ruokakesko Oy:llä säädettäisiin olevan määräävä markkina-asema. TEM:ltä on jäänyt asiassa huomaamatta, ettei kauppakumppanin riippuvuutta pidä sekoittaa määräävään markkina-asemaan. Ostajavoimaa ei pidä samaistaa määräävään asemaan. Aitoa määräävää asemaa ei ole olemassa ilman, että siihen liittyy myös kauppakumppaneiden riippuvuutta. Määräävään asemaan liittyy myös markkinoiden rakenteellinen hallinta, kuten esimerkiksi kilpailulain 4.2 :stä ilmenee. Riippuvuutta esiintyy markkinoilla varsin yleisesti myös ilman että se johtuisi määräävästä asemasta. Tällöin on syytä puhua määräävän markkina-aseman sijasta markkinavoimasta tai sopimusvoimasta. Kauppakumppanien välillä riippuvuus voi johtua muun ohella pitkäaikaisen sopimussuhteen synnyttämästä sidonnaisuudesta, huomattavasta investoinnista tiettyyn sopimuskumppaniin (uponneet kustannukset), erikoistumisesta, rahoituksellisesta riippuvuudesta, tiedollisista tai taidollisista eroista, immateriaalioikeuksista tai esimerkiksi kuluttajien mieltymyksistä. Määräävän aseman ja kauppakumppanin markkinavoiman erona on siis se, että määräävä asema perustuu markkinoiden hallintaan, kun taas kauppakumppanin markkinavoiman taustalla välttämät- 15 Ks. lähemmin Kuoppamäki, Markkinavoiman sääntely EY:n ja Suomen kilpailuoikeudessa (2003) s ss. 16 EY:n käytännön osalta ks. EUROFIMA, 3. kilpailupolitiikkaa koskeva kertomus, kohdat 68-69; Filtrona/Tabacalera, 19. kilpailupolitiikkaa koskeva kertomus, kohta

30 tä ei ole muuta kuin ostajan ja myyjän keskinäisiin suhteisiin liittyviä tekijöitä. Ei ole aina yksinkertaista erottaa näitä eri tilanteita toisistaan. Määräävän aseman väärinkäyttöä koskevan säännöstön soveltaminen edellyttää sitä, että kyse todella on ostajan määräävästä asemasta. Yhteenvetona voidaan todeta, että tehokkuuden ja kuluttajien hyvinvoinnin näkökulmasta tulee tehdä selkeä ero yhtäältä ostajan määräävän aseman ja toisaalta ostajavoiman välillä. Mikäli nämä käsitteet menevät sekaisin, on hyvin todennäköistä, että sääntelystä aiheutuu kuluttajille hyvinvointitappioita. Ilmeisesti TEM:n ehdotuksen taustalla on julkisuudessa käyty keskustelu ruoan korkeasta hinnasta. Mikäli halutaan vaikuttaa ruoan hintatasoon, tulee kiinnittää kokonaisvaltaisesti huomiota koko ruoan valmistusketjuun ja selvittää analyyttisesti, mikä osa kotimaisen ruokakorin korkeasta hinnasta selittyy tuottajaportaan ilmasto- ja muilla tuotanto-olosuhteilla, mikä osa tuottajaportaan ja elintarviketeollisuuden keskinäisillä sopimuksilla ja keskittymisellä siellä ja mikä osa elintarviketeollisuuden ja päivittäistavarakaupan keskinäisillä suhteilla ja/tai markkinoiden keskittymisellä. Nyt tähän monitahoiseen kokonaisuuteen ollaan harkitsemattomasti puuttumassa lisäämällä vähittäiskauppaa koskevaa sääntelyä. Kilpailuvirasto on sittemmin lähettänyt selvityspyynnön koskien tuottajien ja elintarviketeollisuuden välisiä suhteita. Selvitystyö on siis tältä osin vasta alkanut. Asiassa tulee muodostaa riittävän selkeä kokonaiskuva ennen johtopäätösten tekemistä siitä, millainen keinovalikoima mahdollisesti voisi parantaa tilannetta. Kilpailuviraston tammikuussa 2012 julkaistussa päivittäistavarakauppaa koskevassa selvityksessä on identifioitu ongelmakohtia kaupan ostokäyttäytymisessä. Selvityksessä ei kuitenkaan löydetty näyttöä siitä, että vähittäiskaupan portaan marginaali olisi muodostunut kohtuuttoman korkeaksi. TEM:n ehdotuksessa viitataan yleisesti siihen, että kaupan rakenne on hyvin keskittynyt. Epäselväksi jää se, millä tavoin TEM:n ehdotuksella voitaisiin vaikuttaa markkinarakenteeseen. Kuten Kilpailuviraston vähittäistavarakauppaa koskevasta selvityksestäkin käy ilmi, tieteellisessä tutkimuksessa hyllytilamaksujen, markkinointirahojen ja kaupan omien tuotemerkkien vaikutukset ovat varsin ambivalentteja. Ne voivat sekä tehostaa kaupankäyntiä kuluttajien eduksi että lisätä ostajan markkinavoimaa. 17 Aina ei ole selvää, kummasta on kysymys. Tilanteet vaativat tapauskohtaista harkintaa. Mikäli tietyn menettelyn tapauskohtaiset vaikutukset arvioidaan väärin, kuluttajat 17 Ks. esim. Kilpailuviraston selvityksen sivuja 98,

31 voivat kärsiä vahinkoa esimerkiksi korkeampien vähittäishintojen tai huonomman valikoiman muodossa. Tämä voi johtua siitä, että kilpailuviranomainen jättää puuttumatta tapaukseen, joka rajoittaa kilpailua haitallisella tavalla. Toisaalta virhe voi johtua siitä, että puututaan tapaukseen, joka itse asiassa kokonaisuutena arvioiden lisää kuluttajien hyvinvointia, ja kilpailuviranomainen vain on erehtynyt pitämään käyttäytymistä vahingollisena. Tarkasteltaessa ostajavoimaa (neuvotteluvoimaa) huomiota tulisi aina kiinnittää myös siihen, millaista markkina- tai neuvotteluvoimaa neuvottelujen vastapuolella on. Vastavoima (countervailing power) on yksi niistä monista syistä, joiden vuoksi määräävän aseman olemassaolo ei voida todeta järkevästi ja oikeudenmukaisesti pelkän markkinaosuusrajan perusteella. Tässä yhteydessä emme voi edelleenkään olla kiinnittämättä huomiota siihen, että kotimaisten raakaaineiden hankinta (esim. maito, liha ja siipikarja) tuottajilta ja jalostus (esim. maito, liha, siipikarja ja vilja) on hyvin keskittynyttä. Myös monikansallisten elintarvikeyritysten asema Suomen markkinoilla on vahva ja monet niistä ovat etabloituneet valmistustoimintaan (esim. panimo-, maito-, sokeri-, ja jäätelöteollisuus) ja toimivat globaalisti edustaen hyvin suurta neuvotteluvoimaa niin omassa hankinnassaan kuin myynnissäänkin. Edellä mainittujen syiden johdosta päivittäistavarakaupan toimijoiden ja elintarvikeyritysten neuvotteluasemat ovat tasavahvat. Globaalien toimijoiden suhteen Ruokakeskon neuvotteluasema on suhteellisen heikko. Ehdotus johtaaa väistämättä tilanteeseen, jossa Ruokakesko on määräävässä markkina-asemassa mutta elintarvikeyritykset käytännössä sanelevat Ruokakeskolle ehdot, jolla kauppaa käydään. Tämä esimerkki kuvaa niitä ongelmia, joita TEM:n esittämään 7 a :ään tulisi käytännössä liittymään. 5 MITÄ OLISI OSTAJAN MÄÄRÄÄVÄN ASEMAN VÄÄRINKÄYTTÖ? Ehdotuksen mukaan sillä ei ole vaikutusta nykyisen kilpailulain 7 :n määräävän aseman väärinkäyttöä koskevaan tunnusmerkistöön. Ehdotuksen tiivistelmän mukaan tavoitteena on se, että suurimpien päivittäistavarakaupan toimijoiden olisi kaikessa toiminnassaan pidättäydyttävä sellaisista kauppatavoista, jotka johtavat muiden toimijoiden kilpailunvastaiseen poissuljentaan tai ovat markkinavoiman kohtuutonta hyväksikäyttöä. Ne eivät esimerkiksi voisi asettaa kohtuuttomia ostotai myyntihintoja taikka muita kohtuuttomia kauppaehtoja, rajoittaa tuotantoa, markkinoita tai teknistä kehitystä kuluttajien vahingoksi, soveltaa erilaisia ehtoja samanlaisiin suorituksiin niin, että jotkut kauppakumppanit joutuvat sen vuoksi epäedulliseen asemaan tai asettaa sopimuksen synty- 31

32 misen edellytykseksi, että sopimuspuoli hyväksyy lisäsuoritukset, joilla ei ole yhteyttä kaupan kohteeseen. Edellä olevassa sitaatissa toistetaan kilpailulain 7 :n ja SEUT 102 artiklan sanamuoto. Tähän ole sinänsä huomauttamista. Luettelo on esimerkinomainen ja se on kirjoitettu myyjän määräävän aseman väärinkäytön näkökulmasta. Tähän asti ostajan määräävän aseman väärinkäyttö on ollut EU:n ja Suomen kilpailuoikeudessa marginaalinen kysymys. Ostajan määräävän aseman väärinkäytöstä ei löydy kuin muutama tapaus. Myyjän määräävän aseman väärinkäyttöä koskevia tapauksia on satoja. Suurin syy tähän on edellä todettu ja OECD:n selvityksissäkin vahvistettu seikka, että pääasiallisesti ostajavoiman hyödyntäminen on kuluttajan kannalta hyödyllinen seikka, sillä mitä tehokkaammin kaupan ostaja kilpailuttaa tavarantoimittajia, sitä halvempia kuluttajahinnat yleensä ovat. Vähimmäisvaatimus on se, että ostajan määräävän aseman väärinkäyttöä on arvioiva samoin perustein kuin mitä ilmenee tähänastisesta EU:n ja Suomen oikeuskäytännöstä. Ehdotuksessa (s ) lähdetään kuitenkin varsin kyseenalaisesti siitä, että kaikki mitä tähänastisessa EU:n tuomioistuimen ja EU:n yleisen tuomioistuimen oikeuskäytännössä on sanottu määräävässä asemassa olevan myyjän väärinkäytöstä, olisi sellaisenaan myös ostajan määräävän aseman väärinkäyttöä. Ehdotuksen perustelujen mukaan kiellettyä hintasyrjintää olisi se, että asetetaan ostohinnoittelulla tavarantoimittajat eriarvoiseen asemaan ilman kilpailuoikeudellisesti hyväksyttävää syytä. Mainittu periaate herättää kysymyksen, missä menee raja normaalin kilpailuttamisen ja väärinkäytön välillä. Kaupan ostajan tehtävä on toimia kuluttajan agenttina ja pyrkiä hankkimaan mahdollisimman edulliset hinnat. Erittäin kyseenalaiselta johtopäätökseltä vaikuttaa puolestaan se, että EU:n määräävässä asemassa olevan myyjän myöntämiä alennuksia koskeva oikeuskäytäntö olisi sellaisenaan kierrätettävissä koskemaan myös ostotilanteita. Esimerkiksi viittaus Michelin-tapaukseen ja siinä todettuihin viitejaksoihin on selkeästi virheellinen. Tapauksessa ei ollut lainkaan kyse ostajan määräävästä asemasta. Ehdotuksessa kuvattu ostajan saalistushinnoittelusta herättää enemmän kysymyksiä kuin antaa vastauksia. Sidontaesimerkki on varsin huolestuttava. Esimerkin mukaan kiellettyä sidontaa voisi olla esimerkiksi kaupan omien merkkien ja tavarantoimittajalta ostettavien merkkien käsitteleminen yhdessä. Kaupan omiin merkkeihin voi liittyä Kilpailuviraston selvityksessä kuvattu waterbed-ilmiö, jossa tapahtuu kilpailevan tavarantoimittajan poissulkeutumista. Yleisesti ottaen kaupan omat merkit ovat kuitenkin kuluttajan kannalta hyödyllisiä, sillä ne luovat kuluttajille edullisemman vaihtoehdon tilanteessa, jossa elintarviketeollisuus on varsin keskittynyttä. Ehdotuksessa tulee välttää sellaisia lausumia, jotka palvelevat lähinnä elintarviketeollisuuden intresse- 32

33 jä ja luovat merkittävän riskin kuluttajahintojen nousemisesta. Ehdotuksessa (s. 15) todetaan, että ostajavoiman käyttäminen ei välttämättä ole kilpailuoikeudellisesti moitittavaa. Oikeampaa olisi todeta esimerkiksi edellä siteeratun OECD:n selvityksen tavoin, että ostajavoiman käyttäminen on pääosin hyödyllistä, mutta se voi olla haitallista ääritapauksissa tai siihen voi liittyä yksittäisiä haitallisia lieveilmiöitä. TEM näyttää lähtevät oletuksesta, jonka mukaan kaikki mitä on joskus todettu oikeuskäytännössä myyjän määräävän aseman väärinkäytöstä, olisi ikään kuin peilikuvana sellaisenaan sovellettavissa ostajavoiman väärinkäyttöön. Tämä ei pidä paikkaansa. Ostajavoiman osalta tulee ottaa huomioon siihen liittyvät erityispiirteet, joita edellä on käsitelty. Ehdotuksen peilikuvamallissa irtaudutaan voimassaolevasta oikeuskäytännöstä tavalla, joka antaa vääristyneen kuvan siitä, mikä nykyisin on kiellettyä ostajan määräävän aseman väärinkäyttönä kilpailulain 7 :n tai SEUT 102 artiklan nojalla. Ehdotuksen perustelut on vähintäänkin kirjoitettava tavalla, joka vastaa olemassa olevaa ostajavoimaa koskevaa oikeuskäytäntöä. Mikäli perusteluja ei täsmennetä, riskinä on se, että ristiriitaiset perustelut rupeavat elämään omaa elämäänsä Kilpailuvirastossa, markkinaoikeudessa ja KHO:ssa. Ehdotuksen perusteluissa todetaan, että uusi 7 a tulisi koskemaan S-ryhmää ja Ruokakeskoa valtakunnallisella kaupan ketjutasolla eikä yksittäisiä K-ruokakauppiaita. Toisaalta kuitenkin luonnoksessa käsitellään suhteellisen laajoin sanankääntein Suomessa hyvin vähän sovellettua yhteisen määräävän aseman käsitettä. Yhteisen määräävän aseman konseptin pääasiallinen soveltamisala on yrityskauppavalvonnan puolella, sillä sovellettaessa sitä väärinkäyttövalvonnan puolella törmätään merkittäviin oikeusturvaongelmiin. Tällöin herää ainakin kysymys siitä, onko yhteisen määräävän aseman väärinkäyttöä koskevan konseptin avulla tarkoitus puuttua myös yksittäisten K- ruokakauppiaiden ostotoimintaan ja sanktioida sitä väärinkäyttökiellon avulla. Ehdotuksessa ei yleisemmin tarkasteltuna mitenkään oteta huomioon eroja S- ja K-ryhmien rakenteessa, markkinaosuudessa tai ostajavoimassa, kuten ei myöskään sitä seikkaa, että monilla tavarantoimittajilla on itsellään hyvin merkittävää markkinavoimaa tai peräti myyjän määräävä asema. Lakiesitystä tulee joka tapauksessa selkiyttää siten, että uuden 7 a :n soveltamisala olisi nykyistä tarkkarajaisempi. Laki todennäköisesti koskee myös Ruokakeskon asemaa myyjänä eli siis sitä, millä ehdoin tavaroita myydään eteenpäin K-ruokakauppiaille. Tämä herättää kysymyksen siitä, onko tarkoitus soveltaa uutta 7 a :ää myyjän määräävään asemaan yleisemminkin eri tavalla kuin mikä tähän asti on ollut käytäntö kilpailulain 7 :n ja sitä edeltäneiden kilpailunrajoituslain vastaavien normien osalta vuo- 33

34 silta 1992 ja Suomeen ei saa muodostua toisistaan erillinen yleinen kilpailuoikeus ja kaupan alan kilpailuoikeus. Ehdotus toteutuessaan valitettavasti käynnistää tällaisen kehityksen. Kilpailuviraston tammikuussa 2012 julkaistussa selvityksessä 18 potentiaalisesti haitallisina kilpailunrajoituksina pidettiin erityisesti vastikkeettomia markkinointirahoja, mutta ilmeisesti jossain määrin myös hyllymaksuja sekä riskin siirtoa koskevia ehtoja (ns. takaisinostoehdot). Ehdotuksesta ei nimenomaisesti ilmene, miten näihin käytäntöihin jatkossa suhtauduttaisiin. Tämän tulee käydä ehdotuksesta selvästi ilmi, koska ehdotuksen omienkin perusteluiden mukaan Kilpailuviraston selvitys tammikuulta 2012 oli yksi keskeinen syy ehdotuksen antamiselle. Kuten Kilpailuviraston omassa selvityksessä todetaan, kaikkien selvityksessä käsiteltyjen käytäntöjen osalta kyse on ns. harmaan alueen ehdoista, joita ei voida pitää mitenkään selkeästi kiellettyinä. Selvityksen mukaan hyllymaksut voivat esimerkiksi parantaa jakelun tehokkuutta, lisätä kilpailua ja alentaa kuluttajahintoja, minkä ohella ne voivat seuloa kaupan hyllyille parhaat tuotteet. Toisaalta hyllymaksut voivat olla vahingollisia, jos ne esimerkiksi ylläpitävät kartellia tai sulkevat kilpailevia tavarantoimittajia markkinoiden ulkopuolelle. 19 Kaupan omat tavaramerkit lisäävät tuotevalikoimaa ja mahdollistavat tavarantoimittajien kilpailuttamisen tilanteessa, jossa elintarviketeollisuus on sekin varsin keskittynyt. Toisaalta omia tavaramerkkejä voidaan käyttää kilpailua rajoittavalla tavalla, mikäli hinnoittelu on vaikutukseltaan toista tavarantoimittajaa syrjivää ja poissulkevaa. Erilaisia markkinointirahoja käytetään yleisesti kaikkien sellaisen hyödykkeiden kaupassa, joiden osalta markkinoinnilla on olennainen merkitys hyödykkeen menekille. Markkinointirahat ovat globaalistikin arvioiden hyvin yleisesti käytössä paitsi päivittäistavarakaupan piirissä myös esim. kulutuselektroniikassa tai teollisuudessa, eikä niitä voida pitää mitenkään yleisesti vahingollisina. Usein ne ovat hyödykkeen valmistajan keino lisätä hyödykkeensä kiinnostavuutta potentiaalisten jälleenmyyjin silmissä, kun jälleenmyyjä saa markkinointituen avulla paitsi edistettyä kyseisen hyödykkeen menekkiä, myös houkuteltua asiakkaita liikkeeseensä. Kilpailuviraston selvityksessä on kuitenkin päädytty siihen, että vastikkeettomiin markkinointirahoihin näyttäisi liittyneen haitallisia vaikutuksia. Ottamatta tässä yhteydessä kantaa Kilpailuviraston suorittaman kyselytutkimuksen luotettavuuteen ja todistusvoimaisuuteen esimerkiksi markkinaoikeudessa, voidaan yleisesti todeta, että kaikki Kil- 18 Kilpailuviraston päivittäistavarakauppaa koskeva selvitys. Kuinka kaupan ostajavoima vaikuttaa kaupan ja teollisuuden välisiin suhteisiin? Kilpailuviraston selvityksiä 1/ Ks. Kilpailuviraston selvitys, s. 102 ss. 34

35 pailuviraston selvityksessä tutkitut menettelytavat ovat yleisesti tarkastellen hyvinvointivaikutuksiltaan ambivalentteja. Niihin voi liittyä epäkohtia, joihin haastattelututkimukseen vastanneet elintarviketeollisuuden edustajat ovat viitanneet, mutta ne voivat myös lisätä tehokkuutta. Tällaisten ehtojen arviointi edellyttääkin aina tapauskohtaista harkintaa. Kilpailuvirasto on, mahdollisesti aivan oikein, selvityksessään päätynyt siihen, että jatkotoimenpiteille on aihetta. Ruokakeskon käsityksen mukaan mainitun kaltaiset ehdot kuuluvat nk. harmaalle alueelle myös silloin kun sovelletaan määräävän aseman väärinkäyttökieltoa eli kilpailulain 7 :ää tai SEUT 102 artiklaa. Ostajan määräävän aseman väärinkäyttöä koskevat ratkaisut ovat oikeuskäytännössä varsin harvinaisia niin EU:ssa, kotimaassa kuin globaalistikin tarkasteltuina. Yleensä määräävässä asemassa olevan ostajan sopimusehtoihin puututaan määräävän aseman väärinkäyttökiellon avulla lähinnä vain silloin, kun ne sulkevat markkinoiden ulkopuolelle kilpailevia tavarantoimittajia kuluttajia haittaavalla tavalla. Tällaisen kuluttajien hyvinvoinnin kannalta negatiivisen poissuljentavaikutuksen puuttuessa kilpailuoikeudellinen interventiokynnys ei lähtökohtaisesti ylity. Kilpailuviranomainen ei yleensä edes pyri puuttumaan hintatasoon, koska tällöin siitä tulisi hintasääntelijä. Johtopäätös: Lakiehdotuksen yleisperustelujen mukaan tarkoitus ei ole muuttaa nykyisen kilpailulain 7 :n väärinkäyttökiellon sisältöä. Jotta tämä tavoite toteutuisi myös käytännössä, lakiehdotuksesta tulee vähintään poistaa kaikki sellaiset ostajan määräävän aseman väärinkäyttöä koskevat lausumat, joille ei löydy vastinetta tähänastisesta ostajan määräävän aseman väärinkäyttöä koskevasta oikeuskäytännöstä. Muussa tapauksessa luodaan vääriä odotuksia siitä tulevasta käytännöstä, johon uudella säännöksellä tähdätään. Lainsäädännön on oltava ennakoitavaa, eikä se saa johtaa siihen, että ratkaisulinjaukset jätetään yksin viranomaisten tai tuomioistuimen tehtäväksi varsinkin tilanteessa, jossa riskin virhearvioinnista kantaa yksin elinkeinonharjoittaja. 6 MUUT MAHDOLLISET RATKAISUTAVAT Asiassa tulee ensin huolellisesti selvittää, missä määrin nykyisen kilpailulain 5 mahdollistaa puuttumisen mahdollisiin epäkohtiin. Riittävää ei ole yksinkertaisesti todeta, että nykyinen kilpailulaki ei sisällä tehokkaita keinoja puuttua väitettyihin väärinkäytöksiin. Esimerkiksi lähes kaikissa Kilpailuviraston esiintuomissa käytännöissä on oltava taustalla sopimus (tai sellainen on konstruoitavissa), joten esimerkiksi poissulkeviin ehtoihin on mahdollista puuttua jo 5 :n perusteella. Kilpailulain 5 :n ohella kauppavaikutuskriteerin täyttyessä voidaan soveltaa myös EU:n perussopimuk- 35

36 sen 101 artiklaa ja sitä koskevaa sekundäärilainsäädäntöä, erityisesti vertikaalisia sopimuksia koskevaa ryhmäpoikkeusasetusta ja suuntaviivoja. Tähän mahdollisuuteen viitataan myös Kilpailuviraston omassa vähittäiskaupan ostajavoimaa koskevassa selvityksessä (s. 119). Komission vertikaalisia rajoituksia koskevien suuntaviivojen kohdan 203 mukaan esimerkiksi jakeluverkostoon pääsyä koskeville ennakkomaksuille myönnetään poikkeus ryhmäpoikkeusasetuksen mukaisesti vain silloin, kun sekä toimittajan että ostajan markkinaosuus on enintään 30 prosenttia. Mainitun 30 prosentin markkinaosuusrajan ylittyessä Kilpailuvirastolla on mahdollisuudet puuttua haitallisina pitämiinsä rajoituksiin sekä kilpailulain 5 :n että myös SEUT 101 artiklan perusteella, mikäli kauppavaikutuskriteeri täyttyy. Mainitun 30 %:n markkinaosuusrajan alittuessakin kilpailuviranomaisilla on mahdollisuus peruuttaa ryhmäpoikkeuksen voimassaolo ja puuttua havaitsemaansa kilpailunrajoitukseen esimerkiksi sillä perusteella, että suuresta joukosta samanlaisia sopimuksia aiheutuu kumulatiivisia haitallisia vaikutuksia. 20 Vaikkakin perusjaottelun mukaan SEUT 101 artikla koskee sopimuksia ja yhdenmukaistettuja menettelytapoja ja SEUT 102 artikla yksipuolista toimintaa, käytännössä raja ei ole näin selväpiirteinen. EU:n tuomioistuimen käytännössä on puututtu sopimuksista kieltäytymiseen 101 artiklan perusteella, kun sopimuksesta kieltäytynyt yritys on noudattanut tiettyä toimintalinjaa ja taustalla on suuri joukko sopimuksia. 21 Toisaalta kilpailuviranomainen voi 30 %:n markkinaosuusrajan ylittyessä arvioida sopimuskäytännön hyväksyttävyyttä vaikutusanalyysin perusteella. SEUT 101 artiklan 3 kohdan tehokkuuspuolustuksen voidaan katsoa jäävän täyttymättä mm. sellaisissa tilanteissa, joissa noudatetut menettelytavat estävät hyödykkeiden pääsyn jakeluverkostoon. Jos markkinoilla ilmenee ongelmia tietyn lain voimassaolosta huolimat- 20 Ks. esim. Euroopan komission vertikaalisia sopimuksia koskevien suuntaviivojen kohtia 140 ja 141: "Lopputuotteiden osalta markkinoiden sulkeminen on yleensä todennäköisempää vähittäiskaupassa ottaen huomioon merkittävät markkinoille pääsyn esteet, joiden vuoksi useammat valmistajat eivät voi perustaa vähittäismyymälöitä vain omille hyödykkeilleen. Lisäksi yhden tuotemerkin määräämistä koskevat sopimukset voivat vähentää tuotemerkkien välistä kilpailua myymälöissä juuri vähittäiskaupan portaalla. Näistä syistä ja muiden merkityksellisten tekijöiden vuoksi lopputuotteiden vähittäiskaupassa voi syntyä merkittäviä kilpailunvastaisia vaikutuksia, jos toimittaja sitoo 30 prosenttia tai enemmän merkityksellisistä markkinoista, vaikka sillä ei olisikaan määräävää markkina-asemaa. Jos toimittaja on määräävässä asemassa, pienikin sidottu markkinaosuus voi johtaa merkittäviin kilpailunvastaisiin vaikutuksiin." (Kohta 140) Kumulatiivinen markkinat sulkeva vaikutus on mahdollinen myös vähittäiskaupassa. Kun kaikkien toimittajien markkinaosuudet jäävät alle 30 prosentin, kumulatiivinen markkinat sulkeva vaikutus on epätodennäköinen, jos koko sidottu markkinaosuus jää alle 40 prosentin. Ryhmäpoikkeuksen peruuttaminen on tämän vuoksi epätodennäköistä. Luku voi olla korkeampikin, kun otetaan huomioon muut tekijät, kuten kilpailijoiden määrä, markkinoille pääsyn esteet jne. Jos kaikkien yritysten markkinaosuudet eivät alita ryhmäpoikkeusasetuksessa säädettyä kynnysarvoa, mutta yksikään yritys ei ole määräävässä markkina- asemassa, kumulatiivinen markkinat sulkeva vaikutus on epätodennäköinen, jos koko sidottu markkinaosuus jää alle 30 prosentin." (Kohta 141). 21 Ks. esim. tapausta AEG-Telefunken AG vastaan Euroopan yhteisöjen komissio, asia 107/82, Kok.1983 s Kyseisessä tapauksessa kyse oli selektiivisestä jakelujärjestelmästä ja sopimuksesta kieltäytymisen katsottiin kuuluvan silloisen 85 artiklan, nykyisen 101 artiklan alaan. Vaikka kyse oli yksipuolisesta toimenpiteestä, 101 artikla soveltui, koska kyse oli suuremmasta joukosta samankaltaisia sopimuksia. Ks. myös esim. tapausta C 439/09. SEUT 101 artiklan ja kilpailulain 5 :n soveltumista ei siten voida sulkea pois yksistään sillä perusteella, että kyse on toisen sopijapuolen yksipuolisesti asettamista ehdoista tai menettelytavasta, kun kyse oli sopimusverkostosta. Vastaavaa argumentaatiota voitaisiin mahdollisesti harkita myös esimerkiksi ostosopimusten osalta. 36

37 ta, syy ei aina ole voimassaolevan lain sisällössä, vaan se voi löytyä myös viranomaiskäytännöstä, esim. siitä, ettei olemassa olevia instrumentteja sovelleta riittävän tehokkaasti. Olennaista tässä yhteydessä on se, että ilmeisesti Kilpailuvirastolla on mahdollisuus puuttua havaitsemiinsa epäkohtiin ainakin osittain kilpailulain 5 :n ja SEUT 101 artiklan perusteella. Kilpailua rajoittavia sopimuksia koskeva kielto on sikäli väärinkäyttökieltoa parempi instrumentti tällaisten tehokkuusvaikutuksiltaan ambivalenttien käytäntöjen kilpailuoikeudelliseen arviointiin, että kilpailuviranomainen voi puuttua vaikutuksiltaan haitallisiin menettelytapoihin ja jättää puuttumatta sellaisiin, jotka edistävät tehokkuutta kilpailulain 6 :ssä ja SEUT 101 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Nimenomainen tehokkuuspuolustus tuo tällaisissa tapauksissa sellaista joustavuutta ja osumatarkkuutta tapausten arviointiin, jollainen 7 :n ja SEUT 102 artiklan soveltamisesta puuttuu. Määräävän aseman väärinkäyttökielto ei sisällä vastaavaa tehokkuuspuolustusta, joten se on normina selkeästi joustamattomampi. Kilpailulainsäädännön tehtävänä ei ole tasata puntteja sopimuksen osapuolten välillä tai vaikuttaa yritysten väliseen tulonjakoon. Kilpailulainsäädännön tehtävänä on edistää tehokkuutta ja kuluttajien etua ja ylläpitää markkinoiden toimintaa. Kilpailulainsäädäntö ei ole kohtuuslainsäädäntöä, vaan sen tehtävänä on puuttua yleiseltä kannalta vahingollisiin kilpailunrajoituksiin sekä estää markkinoiden liiallinen keskittyminen. Sopimusehtojen kohtuuttomuutta koskeva väite on mahdollista käsitellä ja ratkaista yleisissä tuomioistuimissa esimerkiksi oikeustoimilain (228/1929) 36 :n perusteella. Sopimuksen heikompi osapuoli voi vaatia sopimuksen kohtuullistamista. Mikäli samaa sopimusehtoa sovelletaan sopimussuhdetta hallitsevan ja useamman siitä riippuvaisen elinkeinonharjoittajan välisissä suhteissa, kuuluu menettelytapa myös elinkeinonharjoittajien välisten sopimusehtojen sääntelystä annetun lain (1062/1993) piiriin. Tämän toistaiseksi suhteellisen vähän sovelletun lain tarkoituksena on erityisesti pienten yritysten suojaaminen kohtuuttomilta sopimusehdoilta. Markkinaoikeus voi kieltää elinkeinonharjoittajien välisissä suhteissa noudatettavan kohtuuttoman ehdon soveltamisen. Laki ei sovellu yksittäistapauksiin, vaan kysymys on ns. sopimusehtovalvonnasta. Kilpailuoikeudellisessa tarkastelussa etusijalla ei ole menettelyn kohtuullisuus vaan sen kilpailuvaikutukset. Kilpailuoikeus ei ole oikea tapa sen ratkaisemiseksi, milloin hinta tai muu sopimusehto on kohtuullinen ja milloin kohtuuton. Ostajavoiman käyttäminen lisää tehokkuutta ja kuluttajien hyvinvointia, kun saadut säästöt siirretään kuluttajahintoihin. Määräävän aseman sovel- 37

38 tamiskynnyksen laskeminen päivittäistavarakaupan osalta ei siten mitenkään automaattisesti tai edes todennäköisesti toisi ratkaisua Kilpailuviraston selvityksessä esille tuotuihin ongelmiin. Määräävän aseman todentaminen on yrityksen oikeusaseman kannalta hyvin dramaattinen tapahtuma. Jos yrityksellä ei ole määräävää asemaa, se voi pääsääntöisesti toimia markkinoilla haluamallaan tavalla, kunhan ei syyllisty vakavimmiksi katsottaviin kilpailunrajoituksiin. Seuraamusmaksun uhkaamat teot ovatkin varsin helposti ymmärrettävissä ja hallinnoitavissa. Jos taas yrityksellä on määräävä asema, sen tosiasiallinen sopimusvapaus on monin tavoin tätä laajemmin rajoitettua. Muun ohella se ei saa kieltäytyä sopimuksesta ilman hyväksyttävää syytä, myöntää haluamansa kaltaisia alennuksia, myydä liian kalliilla eikä liian halvalla tai samanlaisille asiakkaille erilaiseen hintaan ilman hyväksyttävää syytä tahi erilaisille asiakkaille samanlaiseen hintaan jne. Mainitut periaatteet ovat kilpailuoikeudellisesti hyväksyttäviä (joskin kritiikille alttiita) silloin, kun kyse on aidosti määräävästä markkina-asemasta. Ne eivät ole hyväksyttäviä kun kyse ei ole taloudellisessa tarkastelussa aidosti ole määräävästä asemasta. Ehdotuksen olennaisena haittana on oikeusvarmuuden vaarantuminen. Ruokakeskon on hyvin vaikeaa tai mahdotonta ennakoida, milloin menettelyyn puututaan ja milloin ei. Sääntelyn legitimiteetti vaarantuu, jos lain kriteerejä ryhdytään manipuloimaan "tarpeiden mukaan" eli siten, että lopputulokseksi saadaan haluttaessa menettelytapaan puuttumisen mahdollistava määräävä markkina-asema. Mikäli ostajavoimaan liittyvien tilanteiden katsotaan vaativan lisäsääntelyä, tapahtuu se paremmin ottamalla uudestaan käyttöön aiempaan kilpailunrajoituslakiin sisältynyt vahingollisten vaikutusten poistamiseen oikeuttava menettely. Aiemman, voimassa olleen kilpailunrajoituslain (480/1992) 9 sisälsi joustavan menettelyn, joka mahdollisti puuttumisen yksipuoliseen markkinavoiman väärinkäyttöön dominanssikynnyksen alapuolella. Tällaisen normin perusteella kilpailuviranomainen voi neuvottelujen jälkeen puuttua asiaan, mikäli tietystä menettelystä on osoitettavissa konkreettisia vahingollisia vaikutuksia. Tällainen menettely soveltuisi esitettyä alakohtaista dominanssikynnyksen rapauttamista paremmin ostajavoimaan liittyvien potentiaalisten ongelmien ratkaisemiseen. Menettely ei voisi johtaa seuraamusmaksun määräämiseen, mutta kilpailuviranomainen voisi tehostaa antamaansa määräystä uhkasakolla. Mitään tarvetta ei olisi rajata tällaista menettelyä siten, että se kohdistuisi vain tietyn alan toimijoihin tai yhteen yritykseen. Tämä täyttäisi myös oikeudenmukaisuuden ja kilpailuneutraliteetin vaatimukset. Menettelyn tulisi olla soveltamisalaltaan yleinen. Julkisuudessa olleiden tietojen mukaan juuri tällaista vahingollisten vaikutusten poistamiseen tähtäävää menettelyä suunnitellaan otettavaksi käyttöön julkisten kilpailunrajoitusten osalta, joten sitä voitaisiin harkita myös relatiivisen markkinavoiman tilanteisiin. 38

39 Kaikkea sääntelyä huomattavasti järkevämpi ratkaisu erityisesti kuluttajan kannalta on kuitenkin se, että ensiksi suoritetaan kokonaisvaltainen selvitys elintarvikeketjun toiminnasta. TEM:n ehdotus vaikuttaisi vain päivittäistavarakaupan ja elintarviketeollisuuden keskinäiseen voimatasapainoon. Määräävän aseman väärinkäyttövalvonnan kohdistaminen vain päivittäistavarakauppaan pistekohtaisella ja harkitsemattomalla sääntelyllä pahimmillaan heikentäisi kuluttajien asemaa. Jos hankintakustannukset nousevat, ne nostavat kuluttajahintoja. 7 KAAVOITUS, KAUPPAPAIKAT JA KILPAILUNEUTRALITEETTI Kilpailuneutraliteetilla tarkoitetaan yleisesti sitä, ettei julkisen vallan toimesta vaikuteta negatiivisesti yritysten väliseen kilpailuasetelmaan, erityisesti vääristetä sitä. Julkisen vallan toimenpiteillä voi olla monenlaisia kilpailua vääristäviä vaikutuksia. Terveen kilpailun työryhmän mandaatissa asiaa korostetaan julkisten yritysten näkökulmaa eli sitä, että valtion, kuntien tai muiden julkisyhteisöjen omistamat yritykset eivät vääristä kilpailua toimiessaan samoilla markkinoilla yksityisten yritysten kanssa. Kilpailuneutraliteetin vastaisia voivat olla muutkin julkisen vallan toimenpiteet kuten esimerkiksi kilpailua vääristävät julkiset tuet tai kilpailuneutraliteetin vastainen lainsäädäntö tai viranomaiskäytäntö. Tarkasteltaessa päivittäistavarakaupan kilpailua keskeiseen rooliin nousevat kauppapaikkaa koskevat ratkaisut. Kaavoituksella ja kauppapaikkoja koskevilla ratkaisuilla on keskeinen merkitys kaupan kilpailutilanteen kannalta. Tämä näyttäisi johtuvan suurten myymälöiden merkityksen lisääntymisestä. Vuodesta 2001 suurten supermarkettien ja hypermarkettien ryhmä on kasvattanut osuuttaan Suomen elintarvikemyynnistä 50 prosentista yli 60 prosenttiin. Muutosnopeus on hieman hidastunut vuoden 2006 jälkeen, mutta kehityssuunta on edelleen se, että kuluttajat ostavat yhä suuremman osan elintarvikkeistaan suurista kaupan yksiköistä. Kilpailussa menestyminen kauppaketjun näkökulmasta liittyy siihen, kuka saa parhaat kauppapaikat saa haltuunsa. Kaavoitusta ja kauppapaikkojen myöntämistä koskevan päätöksenteon osalta erityistä huomiota tuleekin kiinnittää siihen, että päätöksenteko täyttää kaikilta osin esteettömyyden, hyvän hallintotavan, läpinäkyvyyden ja kilpailuneutraliteetin vaatimukset. Muodollisen jääviyden ohella huomiota tulee jatkossa kiinnittää siihen, ettei kunnallisten tai valtion päätöksentekijöiden (poliitikot ja virkamiehet) ja päivittäistavarakaupan toimijoiden välillä ole sidok- 39

40 sia, jotka antavat aiheen epäillä päätöksenteon puolueettomuutta. Tällainen perusteltu epäilys voi syntyä esimerkiksi, silloin, kun kaavoitukseen tai kauppapaikkojen myöntämiseen osallistuvat kunnalliset tai valtion päätöksentekijät tai virkamiehet osallistuvat samanaikaisesti tietyn päivittäistavarakaupan toimijan hallintoon esimerkiksi hallituksen tai edustuston jäsenyyden muodossa ja saavat tästä luottamustoimesta taloudellista hyötyä itselleen tai lähipiirilleen. 8 LOPUKSI Ehdotus lähtee siitä väärästä oletuksesta, että suomalaisessa päivittäistavarakaupassa kilpailu ei toimi tai että toiminta joltain osin olisi kilpailunvastaista. Tämä lähtökohta on virheellinen. Kilpailu toimii hyvin sekä päivittäistavarakaupassa että koko elintarvikeketjussa. Globaali talous edellyttää suomalaisilta elintarvikeketjun toimijoilta riittävää kilpailukykyä. Päivittäistavarakaupan keskittyminen on seurausta kovasta kilpailusta ja toimintojen tehostamisesta kansainvälistyvässä kilpailussa. Toimintojen tehostuminen on mahdollistanut hintatason pitämisen kohtuullisena vaikka toimiminen Suomen olosuhteissa asettaa kaupalle hintapaineita. Julkisuudessa on esitetty näkemyksiä siitä, että ruuan hinta Suomessa johtuisi päivittäistavarakaupan keskittyneisyydestä tai että kauppojen valikoimat olisivat liian suppeat ja yhdenmukaiset sen vuoksi, että pienet paikalliset tavarantoimittajat eivät saisi tuotteitaan kauppoihin. Nämä väitteet eivät pidä paikkaansa. Myös määräävässä asemassa oleva yritys päättää myyntihintansa itsenäisesti. Määräävässä asemassa oleva yritys ei ole velvollinen täyttämään hyllyjään tuotteilla, jotka eivät sinne mahdu tai eivät mene kaupaksi. Tästä huolimatta ja ehdotuksen puutteellisuudesta johtuen ehdotus todennäköisesti johtaisi jatkuviin tutkintapyyntöihin Kilpailuvirastoon ja jopa oikeudenkäynteihin joissa Ruokakeskoa tai yksittäistä K-ruokakauppiasta syytetään määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä muun muassa sen vuoksi, että kauppa jättäisi esimerkiksi epäonnistuneiden hintaneuvottelujen seurauksena ottamasta yksittäisen elintarvikkeen valikoimiinsa. Ehdotuksen mukanaan tuoma epävarmuus johtaisi mitä todennäköisimmin kuluttajahintojen nousuun ja aiheuttaisi siten kuluttajille hyvinvointitappioita. Sekä Euroopan komission että OECD:n puolelta on todettu, että kaupan keskittyminen Suomessa on rakenteellinen kysymys, johon pitäisi puuttua rakenteellisin keinoin. Näistä selvästi tärkein kysymys liittyy kaavoitukseen ja kauppapaikkojen myöntämiseen. Terveen kilpailun edistämisohjelman tähänastisista tuloksista ei ilmene, miten tämä kysymys on tarkoitus ratkaista. 40

41 Ehdotus ei ole oikea ratkaisu väitettyihin ongelmiin. Ehdotettuun sääntelyyn liittyy suuri joukko toistaiseksi selvittämättömiä ongelmia. On muistettava, että ostajavoiman käyttäminen lisää tehokkuutta ja kuluttajien hyvinvointia, kun saadut säästöt siirretään kuluttajahintoihin. Asiassa onkin selvitettävä monipuolisesti ruokakorin hintaan vaikuttavat tekijät myös tuottajaportaassa ja elintarviketeollisuudessa. Johtopäätökset tarvittavista toimenpiteistä voidaan luotettavasti ja kaikkia osapuolia tasapuolisesti koskien tehdä vasta tämän jälkeen. Ruokakesko ja K-ruokakaupat kannattavat avointa ja reilua kilpailua koko elintarvikeketjussa. Kilpailulainsäädännön tulee kuitenkin kohdella kaikkia yrityksiä ja elinkeinonaloja yhdenvertaisella ja syrjimättömällä tavalla. Määräävän aseman väärinkäyttökielto tulee rajoittaa niihin tilanteisiin, joihin se on alunperin tarkoitettu eli tilanteisiin, joissa yrityksellä myös taloudellisesti tarkastellen todella on määräävä markkina-asema. Kilpailulakia ei tule muuttaa esitetyllä tavalla. Helsingissä RUOKAKESKO OY Terho Kalliokoski Toimitusjohtaja 41