Ari Savela ARVIO OSAKEYHTIÖLAIN VAHINGONKORVAUSSÄÄNTELYN KEHITTÄMISTARPEESTA JA -MAHDOLLISUUKSISTA

Transkriptio

1 Ari Savela asianajaja, dosentti, OTT, KTM Asianajotoimisto Peltonen, Ruokonen & Itäinen ARVIO OSAKEYHTIÖLAIN VAHINGONKORVAUSSÄÄNTELYN KEHITTÄMISTARPEESTA JA -MAHDOLLISUUKSISTA

2 1. JOHDANTO Tehtävä Metodit Rajaukset TAUSTALLA VAIKUTTAVAT TEOREETTISET LÄHTÖKOHDAT Sopimusverkkoteoriasta Rajoitettu vastuu Sopimusvapauden rajoituksista Vahingonkorvausvelvollisuus Vahingonkorvausvastuun vaikutus johtajan käyttäytymiseen Pätevien johtajien saatavuus Vahingonkorvauksen taloudellinen tuotto Vahingonkorvaus ja riskiteoria Yhteenvetoa JOHDON VASTUU Huolellisuusvelvollisuus Fidusiaarisista velvollisuuksista taloudelliselta kannalta Yleisestä huolellisuusvelvollisuudesta Valvontavelvollisuus Business judgment rule...21 Business judgment rulen taloudelliset taustat...21 Yhdysvallat...23 Suomen voimassa olevasta oikeudesta...25 Uudistustarpeesta Lojaliteettivelvollisuus Taloudellisia näkökantoja Yhdysvaltojen oikeudesta Intressikonfliktin vaikutuksesta vastuuseen Kaupparekisterimerkinnän vaikutus hallituksen jäsenen ja toimitusjohtajan vahingonkorvausvastuuseen Vastuuvapaus Vastuun jakautuminen johdon kesken Hallituksen jäsen Toimitusjohtaja Hallituksen varajäsen ja toimitusjohtajan sijainen Toiminimenkirjoittaja ja prokuristi Työntekijä Työnjaon vaikutus vastuuseen Oikeus luottaa esitettyihin selvityksiin Avustajavastuu ja jokaisen vastuu Tosiasialliset johtajat Yhteenvetoa TILINTARKASTAJAN VASTUU Tilintarkastuksen päämääristä Tilintarkastajan toiminnan vastuutasosta Syy-yhteydestä tilintarkastajan vastuun osalta Liiallisen vastuun ongelma Yhteenvetoa OSAKKAAN VASTUU Osakkeenomistajan rooli Osakkeenomistajan vastuu

3 5.3. Yhtiökokouksen puheenjohtajan vastuu Yhteenvetoa VASTUUN TOTEUTTAMINEN Kanteen nostamispäätös Kanneaika Oikeudenkäyntikulut Kanteesta disponointi yhtiön puolesta Yhteenvetoa KONSERNI Osakkaiden suostumus ja konserni Emoyhtiön johdon vastuu konsernijohtamisesta Emoyhtiön osakkaan ja velkojan kanneoikeudet Emoyhtiön vastuu johtajana tai muutoin tytäryhtiön johdon toimista Hallituksen jäsenen työnantajan vastuusta Yhteenvetoa YHTIÖN VASTUU Voimassa olevasta laista Osakkaiden asemasta Pätemättömyysperusteiden rajaus Kaikkien osakkaiden kärsimä vahinko Muiden osakkaiden asemasta Välillinen vahinko Pätemättömyyden ensisijaisuus Velkojien suoja Kansainvälinen suuntaus Ruotsi Yhdysvallat Englanti Suomalaisten yhtiöiden toiminnasta ulkomailla Vastuusta eräissä tilanteissa Vastuu osakeannissa Vastuu osakemyynnissä Vastuu osakkeiden vaihdannassa Toimivallan ylitys Vahingon määrästä Tuottamus ja todistustaakka Yhteenvetoa SOPIMUSVAPAUDESTA YHTIÖOIKEUDELLISESSA VAHINGONKORVAUSSÄÄNTELYSSÄ Voimassa olevasta laista Osakeyhtiöstä sopimuksena Osakaskunnan asemasta Miksi osakkaiden kannattaisi rajoittaa johdon vastuuta? Sopimusvapauden rajoittamista puoltavia perusteluita Sosiaaliset syyt Transaktiokustannukset Vaikutus kolmanteen Markkinamekanismin epätäydellisyys Osakeyhtiölaista tavaramerkkinä Vastuun rajoittaminen yhtiöjärjestysmääräyksin ulkomailla Englannin oikeudesta Yhdysvaltojen oikeudesta

4 9.4. Yhtiöjärjestyksen muuttamismenettelystä Yhtiön sitoutuminen maksamaan johtajan oikeudenkäyntikuluja ja vahingonkorvauksia Sopimusvapauden rajoista Törkeä tuottamus, tahallisuus ja rikos Oma etu Osakkaiden yhdenvertaisuus Vaikutus kolmanteen Sopimusvelkojat Ei-sopimusvelkojat Takautuva vaikutus Sopimusvapaudesta johtajasopimuksessa Tilintarkastajien vastuun rajoittaminen Englannin uudistusesitys Vastuun rajoittaminen suhteessa osakkaisiin Vastuun rajoittaminen suhteessa sivullistahoon Yhteenvetoa VASTUU SUHTEESSA YHTIÖÖN JA SUHTEESSA OSAKKEENOMISTAJAAN Välittömän ja välillisen vahingon määritelmä Voimassa olevasta laista Vaatimusten päällekkäisyys Derivatiivinen kanne Derivatiivisesta kanteesta esitettyjä taloudellisia näkökantoja Yleisistä kanne-edellytyksistä ja yhtiön lähestymisvaatimuksesta Vakuus Omistusosuusedellytyksestä Korvauksen saaja Useat kantajat ja muita erityisiä ongelmia Suora kanne Yhteenvetoa VASTUU SUHTEESSA VELKOJIIN Taloudellisia lähtökohtia Yhdysvallat Englanti Velkojien oma kanneoikeus Vastuu suhteessa konkurssipesään OYL:n suhde VahL:iin ja muuhun vahingonkorvausoikeuteen Yhteenvetoa TODISTUSTAAKKA Todistustaakkasäännösten tavoitteista Yleinen lähtökohta Oma etu Lain rikkomiset Yhteenvetoa LÄHDELUETTELO

5 5 1. JOHDANTO 1.1. Tehtävä Oikeusministeriö on pyytänyt minulta asiantuntija-arviota osakeyhtiölain vahingonkorvaussääntelyn kehittämistarpeesta ja -mahdollisuuksista. Tässä arviossa on toivottu otettavan huomioon osakeyhtiölain uudistusta pohtivan työryhmän työn lähtökohdat. Näistä keskeisinä voidaan todeta tavoite laatia laki joustavaksi ja kilpailukykyiseksi yhtiölainsäädännöksi, jonka avulla yritykset voivat järjestää toimintansa mahdollisimman tehokkaalla tavalla. Toisaalta tulisi samalla taata riittävä suoja vähemmistöosakkaille ja velkojille. Tässä muistiossa tarkastelen vahingonkorvaussääntelyn kehittämistä vain tavallista osakeyhtiötä silmällä pitäen. Siten en ota huomioon esimerkiksi asuntoosakeyhtiöiden, vakuutusyhtiöiden, pankkien ym. erityissääntelyn alaisten osakeyhtiöiden tarvetta. Näitä on syytä selvittää erikseen kunkin yhtiömuodon osalta osakeyhtiölain muutoksia näihin lakeihin korjattaessa. On huomattava, että tavallisetkin osakeyhtiöt toimivat varsin laajalla kentällä. Yhtiöihin kuuluu esimerkiksi suuria kansainvälisiä yrityksiä eri toimialoilta ja toisaalta pieniä, ehkä yhden ihmisen yhtiöitä. Samoin myös erilaiset osuuskunnallista toimintaa lähentelevät golf-yhtiöt ja timeshare-yhtiöt ovat yleisiä. Yhtiöiden sisäinen hallinnollinen rakenne vaihtelee varsin merkittävästi. Osakeyhtiölain yleislakina tulisi mahdollisuuksien mukaan ottaa huomioon tämä kentän laajuus. Tavoitteeksi olen ottanut saavuttaa oikeudenmukainen ja suhteellinen sääntely sekä yhtiölle että johtajille ja kannustaa johtajia noudattamaan korkeita toimintastandardeja. Johtajia tulisi kannustaa vastuulliseen ja riittäviin tietoihin perustuva päätöksen tekoon. Lisäksi johtajille tulee pyrkiä antamaan selvät ohjenuorat siitä, mitä heiltä odotetaan. Lain täytyisi sisältää tehokkaat sanktiojärjestelmät, jotka varmistavat sijoittajien ja velkojien luottamuksen sekä suojaavat yhtiön kanssa tekemissä olevia sekä kannustavat säännösten noudattamiskulttuurin syntymistä vaarantamatta kilpailukykyä.

6 Sanktiojärjestelmän pitää olla selkeä, saavutettavissa oleva ja niin pitkälle kuin mahdollista varma Metodit Tässä muistiossa en käsittele sitä, miten osakeyhtiölain voimassa olevat vahingonkorvaussäännökset asioita sääntelevät, 1 vaan keskityn siihen, miten säännöksiä tulisi uudistaa. Tarkastelun de lege ferenda -luonteesta johtuen vallitsevalla oikeuskäytännöllä, lainsäädännöllä ja vallitsevaa lakia selittävällä oikeuskirjallisuudella ei ole suoranaista lähdearvoa, vaan työn lähtökohdat tulee perustaa muunlaiseen argumentointiin. Tällöin käytän yhtenä argumenttina taloudellisia näkökantoja nojautuen oikeustaloustieteen (Law and Economics) 2. Näiden talousteorioista lähtevien johtopäätösten osalta on kuitenkin pidettävä yllä tiettyä varovaisuutta, koska teorian johtopäätökset voivat olla käytännön olosuhteisiin toimimattomia. Yhtenä ajatusten ja vaihtoehtojen lähteenä käytän oikeusvertailua. Tämän oikeusvertailun merkitys on sikäli tärkeä, että pienessä maassa ei useinkaan voida saavuttaa taloudellisesti tehokkaita ratkaisuja luomalla kovin omaperäisiä menettelyjä. Tämä johtuu yhtiöoikeudessa mm. siitä, että ulkomaalaisilla toimijoilla ei voi olla kovin hyvää käsitystä Suomen lainsäädännöstä ja heidän halunsa selvittää sitä voi olla varsin rajallinen. Oikeusvertailu toimii myös sikäli lähtökohtana, että pienessä maassa ei tarvitse keksiä kaikkea itse. Tämän selvityksen puitteissa ei ole mahdollista tehdä kattavaa oikeusvertailua useiden eri maiden kesken. Erityiseksi vertailukohdaksi olen ottanut Yhdysvallat ja vähäisemmässä määrin Englannin, mikä ei tosin tarkoita sitä, että pitäisin kyseisiä järjestelmiä jotenkin ihanteellisena. Tässä yhteydessä ei ole mahdollista esittää kattavaa kuvaa kyseisten maiden yhtiöoikeudellisesta vahingonkorvaussysteemistä vaan sikäläiseen sääntelyyn viitataan asianomaisissa kohdissa siltä osin kuin kyseiseen kohtaan on saatavissa merkittävää lisäarvoa viittauksesta. Yhdysvallat on valittu tarkastelun kohteeksi johtuen siitä, että siellä on laaja yhtiöoikeudellinen oikeuskäytäntö ja siellä 1 Voimassa olevan oikeuden osalta viittaan yleisesti teokseeni Savela 1999a. Sikäli kuin tässä muistiossa tulee tarkasteluun kysymys, jonka osalta oikeustila on olennaisesti muuttunut tuon kirjan jälkeen, pyrin lyhyesti mainitsemaan muutoksista. 2 Käytän tässä samaa lähestymistapaa oikeustaloustieteeseen kuin väitöskirjassani Savela 1999b, jossa (s ) olen selostanut lähestymistapani, enkä katso tarpeelliseksi lähteä sitä tässä toistamaan.

7 7 yhtiöiden ja riitojen suuresta määrästä johtuen on paikallistettu huomattava määrä yhtiöoikeudellisia ongelmia. Lisäksi Yhdysvalloissa on laaja yhtiöoikeudellinen teoreettinen keskustelu, jota on voitu käyttää lähteenä. Englannin valintaa puoltaa sikäläinen lainsäädännön uudistushanke, jonka tavoitteita voidaan pitää varsin moderneina. Sekä Englannissa että Yhdysvalloissa on kehittyneet arvopaperimarkkinat. Nämä arvopaperimarkkinat heijastavat osaltaan toimintastandardeja koko maailmaan. Siten näiden ainakin jonkinasteinen huomioon ottaminen on välttämätöntä. Aikataulusyistä lähdemateriaalia ja alaviitteiden käyttöä on rajoitettu Rajaukset Erityisen tarkastelun kohteiksi on valittu yhtiön vastuu suhteessa osakkaaseen, vastuu välillisistä vahingoista, yhtiöoikeudellisen vastuun rajoittaminen ja todistustaakka. Muilta osin tarkastelu on suppea. Useita kysymyksiä on jouduttu jättämään tarkastelun ulkopuolelle. Vastuusäännösten sisältö riippuu paljon myös siitä, millaiset velvollisuudet eri säännöksissä osapuolille annetaan. Näitä ei voida tässä käydä läpi, koska materiaalisia säännöksiä ei ole toistaiseksi kirjoitettu. 2. TAUSTALLA VAIKUTTAVAT TEOREETTISET LÄHTÖKOHDAT 2.1. Sopimusverkkoteoriasta Osakeyhtiö on luonteeltaan pääosin sopimusjärjestely. 3 Yhtiöjärjestyksen ja sitä täydentävien osakeyhtiöoikeuden säännöksien voidaan katsoa muodostavan sopimuksen osakkeenomistajien kesken. Tällä sopimuksella osakkaat sopivat esimerkiksi määräenemmistövaatimuksista, yhtiökokousmenettelystä ja hallitukselle delegoitavan toimivallan määrästä. Yhtiösopimus on epätäydellinen sopimus, koska kaikista mahdollisista asioista ei voida etukäteen sopia. Yhtiön tehokas toiminta lisäksi edellyttää joustavuutta, joten 3 Sopimusverkkoteoriaa ja sen eri variaatioita ei ole tässä yhteydessä mahdollisesta lähteä käymään läpi. Viittaan tässä vain aiempaan esitykseeni Savela 1999b s

8 8 liian täydelliseksi tehty sopimus hankaloittaa yhtiön mahdollisuuksia mukautua muutoksiin. Koska yhtiösopimus on epätäydellinen, on oltava jokin taho kenellä on viimesijainen oikeus ratkaista avoimet ongelmat. Osakeyhtiössä tämä taho on osakkeenomistajat. Heillä on äänioikeus, jota käyttämällä he ratkaisevat avoimet ongelmat. Yhtiösopimus on pitkäkestoinen sopimus. Yleensä yhtiösopimuksen kestolla ei ole mitään takarajaa ja lisäksi yksittäisen sopimusosapuolen oikeus irtisanoa sopimus on rajoitettu. Pitkäkestoisuus on tarpeen yritystoiminnan harjoittamisessa, sillä yritystoiminnassa tarvittavaa omaisuutta ei ole yleensä mahdollista realisoida nopeasti ilman, että omaisuudesta saatava hinta laskisi huomattavasti. Pitkäkestoisuudesta aiheutuu sopimukseen erityisongelmia, kuten se että olosuhteiden muuttuessa saattaa olla tarvetta muuttaa sopimusta. Osakaskollektiivin ja yrityksen johdon välinen sopimus koskee johdon tarjoamia johtamispalveluita. Johdon kanssa tehtävässä sopimuksessa sovitaan esimerkiksi johdon palkkauseduista ja irtisanomisajasta. Tässä sopimuksessa ei yleensä sovita esimerkiksi johdon toimivallasta, vaan tämä määräytyy yhtiösopimuksen mukaan. Osakaskollektiivilla on myös tavallisesti rajoittamaton oikeus halutessaan vaihtaa yhtiön johtoa. Loput osakeyhtiön muodostavat sopimukset tekee tavanomaisesti yhtiön johto osakaskollektiivin lukuun. Näitä sopimuksia ovat esimerkiksi rahoittajien, työntekijöiden ja liikekumppaneiden kanssa tehtävät sopimukset. Näissä sopimuksissa osakaskollektiivin sopimuskumppani joutuu hyväksymään yhtiösopimuksen implisiittiseksi osaksi osakaskollektiivin kanssa tekemäänsä sopimusta. Mikäli yhtiösopimus sisältää yhtiön sopimuskumppanin kannalta haitallisia määräyksiä, hän voi yrittää saada yhtiösopimusta muutettua tai vaatia korvauksen määräyksistä sopimuksen muiden ehtojen, kuten hinnan, muutoksien kautta. Mikäli hän ei näiden muutoksien jälkeenkään voi hyväksyä yhtiösopimusta, hänellä ei ole pakko tehdä sopimusta yhtiön kanssa. Näiden eri sopimussuhteiden yhteisvaikutuksesta syntyy sopimusverkko, jonka voidaan katsoa olevan yhtiö. Mikäli osakkaille on sopimuksissa asetettu rajoitettu

9 vastuu osakaskollektiivin lukuun tehdyistä sopimuksista, voi sopimusverkko muodostua varsin samankaltaiseksi kuin se, mitä yleensä kutsutaan osakeyhtiöksi. 9 Vaikka osakeyhtiön sopimusverkossa sopimukset muodostavat yhden kokonaisuuden, kaikki sopimukset ovat yleensä toisistaan erillisinä muutettavissa. Sopimuksessa kuitenkin jokin osapuoli voi sitoutua olemaan muuttamatta toisen osapuolen kanssa tehtyä sopimusta. Täten esimerkiksi osakkaiden ja rahoittajien kesken voidaan sopia, että osakkaiden oikeutta voittoon rajoitetaan Rajoitettu vastuu Osakkeenomistajien vastuu on yleensä rajoitettu heidän yhtiöönsä sijoittamiin varoihin suoraan lain nojalla. 4 Laissa voidaan toki säätää osakkeenomistajien vastuusta toisinkin. Rajoittamaton vastuu on luotavissa myös sopimuksin, mikäli osakkeenomistajat antavat takauksia yhtiön veloista. Lainsäädöstä rajoitetusta vastuusta voidaankin yhtiön sopimuskumppaneiden ja yhtiön välisessä suhteessa pitää neuvottelutaakan siirtona osakkeenomistajilta yhtiön velkojille. Omistuksen ja johdon ollessa eriytetty olisi osakkeenomistajien hankala neuvotella rajoitettu vastuu jokaiseen yhtiön tekemään sopimukseen, sillä osakkeenomistajat eivät voi itse olla varmistamassa, että vastuuvapauslauseke sisältyy jokaiseen yhtiön johdon tekemään sopimukseen. Rajoitettu vastuu on sikäli erityisen merkittävä, että se mahdollistaa sijoitusten järkevän hajauttamisen. Mikäli osakkeenomistajilla olisi rajoittamaton vastuu yhtiön veloista, osakas saattaisi nimittäin menettää kaiken omaisuutensa jo yhden osakkuusyhtiönsä konkurssissa. Rajoittamattoman vastuun johdosta osakkaan kannattaisi omistaa vain harvojen yhtiöiden osakkeita, joiden toimintaa hän itse pystyisi valvomaan. Rajoitettu vastuu mahdollistaa myös tehokkaat arvopaperimarkkinat, sillä kaupankäynti rajoittamattoman vastuun perustavilla arvopapereilla on huomattavan kallista. Osakeyhtiön sopimusvelkojat eivät kärsi siitä, että osakkeenomistajilla on rajoitettu vastuu yhtiön veloista, sillä he voivat turvata asemansa sopimusta tehtäessä. Heillä 4 Rajoitetusta vastuusta ja sen merkityksestä ks. Savela 1999b s

10 10 on mahdollisuus vaatia vakuuksia tai takauksia lainoille. Lisäksi he saavat lainan korkoon sisällytettynä etukäteisen korvauksen siitä riskin lisäyksestä, minkä osakkeenomistajien rajoitettu vastuu heille aiheuttaa. Heillä on myös vapaus kieltäytyä oikeustoimesta osakeyhtiön kanssa ja tehdä oikeustoimi jonkun muun halukkaan tahon kanssa. Osakkeenomistajat eivät täten pääse hyötymään rajoitetusta vastuusta sopimusvelkojien kustannuksella, sillä osakkeenomistajat joutuvat maksamaan korvauksen siitä riskistä, joka siirtyy sopimusvelkojien kannettavaksi. Sitä paitsi, mikä näyttää jälkikäteen tarkasteltuna epäoikeudenmukaiselta ei ole sitä välttämättä etukäteisessä tarkastelussa. Jos henkilö ostaa arpalipun ja häviää, onko tämä epäoikeudenmukaista. Vastaus on tietysti ei. Jos joku korvausta vastaan ottaa riskin osakkaiden rajoitetusta vastuusta myöntäessään luoton osakeyhtiölle ja tämä riski toteutuu, voidaan kysyä onko tämä epäoikeudenmukaista. Vastaus nähdäkseni myös tähän kysymykseen on ei. Sopimusvapausajatuksen heikoin kohta on osakkeenomistajien rajoitettu vastuu suhteessa niihin tahoihin, joille osakeyhtiö on velkaa ilman että he ovat tehneet sopimusta yhtiön kanssa. Muita kuin sopimukseen perustuvia saatavia ovat esimerkiksi vahingonkorvaukset sopimussuhteiden ulkopuolella ja erilaiset julkiset verot ja maksut. Velkojat, joilla on tällaisia saatavia, eivät voi turvata asemaansa sopimuksin eivätkä he saa korvausta siitä riskin lisäyksestä, joka heille aiheutuu rajoitetusta vastuusta. Julkinen valta on esimerkiksi palkkaturvasäännösten ja verotuksen kautta osakeyhtiöiden velkojana ilman sopimuksia kyseisten osakeyhtiöiden kanssa. Toisaalta valtion on katsottavissa suostuneen vapaaehtoisesti rajoitettuun vastuuseen, sillä valtiota ei ole pakotettu säätämään lakia osakkeenomistajien rajoitetusta vastuusta. Lisäksi valtio voisi halutessaan säätää omien saataviensa osalta poikkeuksen rajoitettuun vastuuseen. Valtio saa myös taloudellista hyötyä valtiossa harjoitetun liiketoiminnan lisääntymisestä, joten valtion aseman voidaan katsoa olevan lähellä sopimusvelkojan asemaa. Yksityisen muun kuin sopimusvelkojan kannettavaksi siirretään rajoitetun vastuun kautta osa siitä riskistä, joka rajoittamattoman vastuun tilanteessa kuuluisi yrityksen omistajalle. Tätä vastuun siirtoa ei kompensoida mitenkään, eikä muu kuin

11 11 sopimusvelkoja ole antanut siihen suostumustaan. Koska sopimusvelkojat suojaavat asemansa vakuuksin ja korkoihin sisältyvillä riskipreemioilla, voi muun kuin sopimusvelkojan asema etuoikeudettomana velkojana jäädä heikoksi. Suhteessa muuhun velkojaan kuin sopimusvelkojaan osakeyhtiö ei ole vapaaehtoinen sopimusjärjestely, vaan lakisääteinen suostumuksesta riippumaton järjestely. Rajoitetun vastuun oikeutus suhteessa muihin kuin sopimusvelkojiin voidaan perustaa yksinomaan kansantalouden hyötyyn. Rajoitettu vastuu on olemassa koska se takaa kansantaloudelle paremman menestymisen kuin olisi saavutettavissa ilman sitä. Rajoitetun vastuun hyöty kansantaloudelle ei poista sitä mahdollisuutta, että lainsäädännöllä saattaa olla tarvetta turvata muiden kuin sopimusvelkojien asemaa. Tältä osin ei voida soveltaa sopimusvapauslähtökohtaa, vaan näiden velkojien asema on turvattava lainsäädännöllä. Sen sijaan sopimusvelkojien tai osakkeenomistajien asemaa turvaaviin säännöksiin ei rajoitettu vastuu vaikuta Sopimusvapauden rajoituksista Yhtiölainsäädäntöä on usein uudistettu vastineena johonkin yksittäiseen tapaukseen, joka jälkikäteen tarkasteltuna vaikuttaa negatiiviselta. Yleensä lainsäätäjän vastaus tällaiseen tapahtumaan on ollut rajoittaa osakeyhtiöiden toimintavapautta. On kuitenkin kyseenalaista, voidaanko yksittäistä epäonnistunutta tapahtumaa käyttää oikeuttamaan kaikkien yhtiöiden toimintavapauden rajoittamista. Osakeyhtiöoikeudessa on varsin paljon pakottavaa oikeutta verrattuna muuhun kaupalliseen sopimusoikeuteen. Koska osakeyhtiö voidaan katsoa ensisijassa joukoksi sopimuksia, voidaan lähtökohdaksi ottaa sopimusvapauden periaate. On kuitenkin syytä korostaa, että täysi sopimusvapaus osakeyhtiössä olisi mahdollinen vain transaktiokuluttomassa maailmassa. Me emme kuitenkaan elä tuollaisessa maailmassa ja sitä paitsi siinä maailmassa ei olisi tarvetta osakeyhtiöillekään. Sopimusvapauden ideana on, että jos osapuolet vapaaehtoisesti suostuvat sopimukseen, sen täytyy olla molemmille osapuolille hyödyllinen, sillä muutoin

12 12 jompikumpi osapuolista olisi kieltäytynyt osallistumasta siihen. Toisaalta taas, jos esimerkiksi myyjälle asetetaan lakisääteisiä pakottavia velvoitteitta ostajaa kohtaan, myyjä hinnoittelee nämä velvollisuudet hintaan. Tällöin ne ostajat jotka olisivat halunneet kyseisen suojan, eivät yleensä hyödy lakisääteisyydestä, vaan he joutuvat maksamaan suojasta sen, millä he olisivat voineet ostaa sen vapailta markkinoilta. Taas ne ostajat, jotka eivät halua kyseistä suojaa joutuvat siitä maksamaan, jolloin he kärsivät kyseisen suojan pakottavuudesta. Niissä suhteissa, jotka eivät vaikuta ei-sopimusvelkojien asemaan, osakeyhtiöoikeus voidaan katsoa yleisten sopimusoikeudellisten periaatteiden erityissovellukseksi. Osakeyhtiöoikeuden tulisi tällöin luoda ne oikeussäännöt, jotka osapuolet olisivat itse sopineet, jos heillä olisi ollut täydellinen informaatio eikä lainkaan transaktiokustannuksia. Osakeyhtiölain tehtäväksi voidaan tällöin käsittää toimia vakiosopimusmallina, jota investoijat ja yritysjohto voivat halutessaan käyttää vähentääkseen transaktiokustannuksia. Olisi nimittäin kallista, jos aina osakeyhtiötä perustettaessa jouduttaisiin sopimaan kaikista yhtiösopimukseen kuuluvista asioista lähtien puhtaalta pöydältä. Osakeyhtiölaki pystyy alentamaan eniten sopimuskustannuksia, jos se laaditaan sellaiseksi, että se sopii mahdollisimman monelle yhtiölle. Osakeyhtiölain tehtävänä on myös täyttää ne aukot, joita sopimukseen on jäänyt tai jätetty. Osakeyhtiö on kuitenkin erittäin monimutkainen sopimusjärjestely. Jos siinä pyrittäisiin millimetrioikeudenmukaisuuteen, kulut nousisivat helposti varsin suuriksi. Täten osakeyhtiöön ei voida välttämättä soveltaa suoraan kaikkia niitä sääntöjä, joita sovelletaan yleisessä sopimusoikeudessa. Osakeyhtiöoikeus onkin sen verran erityislaatuinen oikeudenala, että sitä ei voida suoraan sisällyttää sopimusoikeuteen. Korostettakoon kuitenkin, että minulla ei ole täydellistä luottamusta markkinoihin enkä kannata täydellistä sopimusvapautta - itseasiassa tuskin kukaan kannattaa sitä. Sopimusvapauden jokainen rajoitus tulee kuitenkin voida mielestäni perustella Vahingonkorvausvelvollisuus Vahingonkorvausvastuun vaikutus johtajan käyttäytymiseen

13 13 Vahingonkorvausvelvollisuus estää ennakolta väärinkäytöksiä. Sinänsä vahingonkorvaussäännöstö ei estä kaikkia väärinkäytöksiä ja olisikin täysin naivia väittää ihmisten aina käyttäytyvän kuten laki vaatii. Lainsäädännön mukaiset sanktiot kuitenkin vaikuttavat sen vastaisen toiminnan houkuttelevuuteen. Tämä taas vaikuttaa ihmisten käytökseen. 5 Lainsäädännön mukaisten sanktioiden lisäksi myös näiden täytäntöönpanon todennäköisyys vaikuttaa pelotevaikutukseen. Samoin kuin rikosoikeuden osalta varkaan katsotaan arvioivan tekoa tehdessään kiinnijäämisen todennäköisyyttä, myös vahingon aiheuttaja miettii sanktion suuruuden lisäksi sen todennäköisyyttä. Sanktion todennäköisyyteen vaikuttaa paljastumisriskin lisäksi se, millä todennäköisyydellä tuomioistuimen voidaan arvioida päätyvän tuomitsevaan tulokseen. Vahingonkorvauksen pelotusvaikutus toimii myös yhtiöoikeudessa. Tätä osoittaa jo se, että johtajien tiukan vastuun vasta-argumenttina on esitetty usein juuri se, että tiukka vastuu saa johtajat vähentämään toimintaansa, eli että pelotevaikutus on liiallinen. On huomattava, että tiukka vastuu vähentää väärinkäytösten ohella johdon halukkuutta ottaa riskejä. Jos vahingonkorvaussanktiot ovat liian ankarat, vähentää nämä yritysjohdon halua ottaa riskejä enemmän kuin olisi osakkaiden intressissä. 6 Mikäli vahingonkorvausvelvollisuuden uhka on liiallinen, johdon toiminta voi muodostua mahdottomaksi. Jos johtaja rikkoo huolellisuusvelvoitetta, hän joutuu maksamaan vahingonkorvausta, vaikka hän ei olisi hyötynyt mitään. Tällöin johtaja joutuu alkuperäistä tilannetta huonompaan asemaan. Jos taas johtaja ajaa omaa etuaan yhtiön kustannuksella, joutuu maksamaan takaisin sen, mitä hän on hyötynyt. Tällöin johtaja joutuu samaan asemaan kuin olisi, jos ei mitään väärää olisi tapahtunut. Jos ajattelee puhtaan taloudellisesti, johtajan kannattaa aina käyttäytyä epälojaalisti, sillä osa rikkomuksista saattaa jäädä paljastumatta. 7 Täten punitiiviset vahingonkorvaukset 5 Ks. esim. Landes & Posner 1987 s listaa empiirisiä tutkimuksia todisteeksi autolla ajamisen huolellisuuden ja korvaussäännösten välisestä yhteydestä. 6 Butler & Ribstein 1990 s Cary & Eisenberg 1988 s

14 saattaisivat olla perusteltuja tapauksissa, joissa johtaja on pyrkinyt edistämään omaa henkilökohtaista etuaan Yleisesti vahingonkorvausoikeuden tehtävänä on optimoida eikä minimoida vahinkojen määrä. 9 Erittäin tiukoilla sanktioilla voitaisiin varmasti minimoida vahingot, mutta samalla poistettaisiin merkittävästi hyödyllistäkin toimintaa. Vastaavan tulee päteä yhtiöoikeuden sanktioita mietittäessä Pätevien johtajien saatavuus Jos vastuutaso asetetaan kovin tiukaksi, on vaikea löytää halukkaita päteviä henkilöitä yritysten johtotehtäviin. Vaikka äkkiä ajatellen tuntuisi, että huolellisesti toimivia rehellisiä johtajia ei vastuusäännökset pelota, ei asia kuitenkaan ole niin. Liiketoiminnassa tehdään paljon päätöksiä lyhyen selvittämisajan puitteissa. Osa näistä päätöksistä on väistämättä virheellisiä, varsinkin kun niitä tarkastellaan jälkikäteen. Kun lisäksi vastuun aktualisoituminen liittyy paljolti arvioon toiminnassa otetuista liian suurista riskeistä, ei etukäteen voida täsmällisesti määritellä, milloin päätös on sellainen, että se aiheuttaa vahingonkorvausvelvollisuuden. Vahingonkorvausoikeudenkäynnin aiheuttamat imagohaitat ja oikeudenkäyntikulut ovat varsin suuret, vaikka myöhemmin todettaisiinkin kanne aiheettomaksi. Erityisen ongelmallista on löytää osa-aikaisia hallituksen jäseniä. Mikäli vastuusäännöt ovat tiukat, johtaja on vaarassa menettää kaiken omaisuutensa yhdenkin johtamansa yhtiön vastuiden vuoksi. Täten johtajan kannattaa keskittyä vain harvoihin yhtiöihin, joiden asioihin hän pystyy paneutumaan hyvin. Lopulta tämä kehitys saattaisi johtaa siihen, että johtajan kannattaisi olla hallituksen jäsenenä vain siinä yhtiössä, jossa hän on päätoimisesti töissä. Voidaan tietysti esittää, että on vain kannatettavaa kehitys, jossa yhdelle henkilölle ei kasaudu kovin paljoa hallituspaikkoja. Tällöin on kuitenkin syytä huomata, että samalla yleensä menetetään osakkaiden oikeus valita haluamansa henkilöt hallitukseen ja varsinkin osakkaiden edustajien nimittäminen hallitukseen hankaloituu. 8 Punitiiviset vahingonkorvaukset eivät ole edes Yhdysvalloissa juurikaan käytössä yhtiöoikeudellisissa tilanteissa. Tässä yhteydessä ei ole syvällisemmin mahdollisuus paneutua näiden käyttöön. 9 Landes & Posner 1987 s. 13.

15 15 Tiukat vastuusäännöt estävät erityisesti rikkaita henkilöitä toimimasta yhtiöiden hallituksissa. Henkilölle, joka ei omista mitään, ei ole vastuusäännöilläkään paljoa väliä. Jos kehitys menee siihen, että hallituksessa on vain varattomia henkilöitä, ei tällöin vastuusäännöistä ole enää hyötyä kenellekään. Lisäksi suuromistajien on kannattamatonta osallistua yhtiön johtoon, joten omistajakontrolli löystyy Vahingonkorvauksen taloudellinen tuotto Yhtiöoikeudellisissa jutuissa vahingot ja sitäkautta myös vahingonkorvaukset ovat helposti varsin suuria. Vain harvojen yritysjohtajien omaisuus riittää suuryrityksessä aiheutuneen vahingon täysimääräiseen kattamiseen, vaikka vahinko olisikin vain vähäinen osa yhtiön koko arvosta. 10 Kun lisäksi oikeudenkäyntikulut ovat varsin korkeat, perittyä saadut varat eivät riitä ehkä edes oikeudenkäyntikulujen katteeksi. Jos on oletettavaa, että perittyä saatavat vahingonkorvaukset eivät kata edes oikeudenkäyntikuluja, ei kenenkään kannata taloudellisilla perusteilla nostaa oikeudenkäyntiä. 11 Kun mahdollisen vahingonkorvauksen suojaamat vielä tietävät tämän etukäteen, vastuusäännösten ennaltaehkäisevä merkitys vähenee Vahingonkorvaus ja riskiteoria Vahingonkorvausoikeudessa on yhtenä tavoitteena pidetty sitä, että riskin kantaminen kohdistetaan taholle, joka voi tehdä sen halvimmin kustannuksin. Johdon ja omistajien välisessä suhteessa voidaan lähteä siitä, että johtajat ovat riskiä karttavia. Johtajien oma tulevaisuus ja heidän henkisen pääoman sijoitukset on sidottu pitkälti heidän johtaman firman menestykseen. He lisäksi joutuvat jo tehtävän luonteesta johtuen keskittämään (ainakin henkisen) panostuksensa yhteen yhtiöön. Osakkaat taas voivat halutessaan hajauttaa sijoituksensa useisiin yhtiöihin. Täysin diversifioitu osakas on yksittäisen yhtiön osalta riskineutraali. Siten riskin tehokas kohdentaminen puoltaisi vastuun sijoittamista pikemminkin osakkaille kuin johtajille, sikäli kuin muut syyt eivät vaadi vastuun kohdistamista johtajiin. 10 Korkein oikeus joutui ratkaisussa KKO 1995:213 toteamaan vahingonkorvaussanktion riittämättömäksi suojakeinoksi turvaamaan osakkeenomistajien edut. 11 Ks. Hultmark 1988 s. 637: "I praktiken torde varje enskild drabbad part få en så liten andel av styrelseledamotens eventuella förmögenhet att man inte kan förvänta sig - annat än i undantagsfall - att de skadelidande genomdriver en rättslig process för att framt vinga ersättning."

16 16 Teoriassa on katsottavissa, että osakkaiden kannattaisi ottaa johtajille kuuluvaa vahingonkorvausriskiä kannettavakseen ja johtajien kannattaisi vastapainoksi työskennellä pienemmällä korvauksella. Tällöin periaatteessa molemmat hyötyisivät tästä vastuun kohdistamisesta. Tilintarkastajien osalta voidaan pitkälle katsoa nämä riskiä karttaviksi. Tilintarkastajat tosin usein tarkastavat useampia yhtiöitä, joten he voivat diversifioida riskiä tehokkaammin kuin johtajat. 12 He eivät kuitenkaan voi diversifioida riskiään yhtä hyvin kuin osakkaat ja lisäksi heidän riskinsä on sikäli diversifioimattomissa oleva, että heillä on tilintarkastuskysymyksiin liittyvä erityinen riski. Tähän nähden myös osakkaan ja tilintarkastajan välisessä suhteessa vastuun siirto kannattaa tehdä riskin tehokkaan allokoinnin periaatteen nojalla pikemminkin tilintarkastajilta osakkaille kuin päinvastoin. Osakkaiden keskinäisessä suhteessa ei voida sanoa suoraan, että osakkaiden kesken vastuun siirto tuottaisi riskin siirron perusteella hyötyä. Jos yritys ottaa johtajilleen vastuuvakuutuksen, tulee vahingonkorvaus vakuutusyhtiön maksettavaksi. Tällöin johtajalle ei ole merkitystä vastuusäännöksillä, edellyttäen että vakuutus kattaa vahingon. Vastuuvakuutuksen johdosta vakuutusyhtiölle aiheutuu vastuu, jonka suuruus riippuu vahingonkorvaussäännöksistä. Tämä vastuu luonnollisesti vaikuttaa suoraan vakuutusmaksuihin. Täten vastuusäännöksien aiheuttamat kustannukset tulevat yhtiön, eli lopulta osakkaiden, maksettavaksi. Vastuuvakuutus saattaa kuitenkin tulla niin kalliiksi, että sitä ei kannata ottaa tai vakuutuksen saaminen voi olla kokonaan mahdotonta. Tällöin riskiä joudutaan käsittelemään toisin. Toisaalta osakkaiden riskiprofiili on yleensä sellainen, että he eivät karta erityisen voimakkaasti riskiä. Täten riskin siirtäminen osakkailta vakuutusyhtiölle ei ole yleensä osakkaiden etujen kannalta hyödyllistä. Johtajat kuitenkin karttavat riski voimakkaasti, joten heidän riskinsä saattaa kannattaa siirtää vakuutusyhtiön kannettavaksi. 12 Se, että tilintarkastaja tarkastaa useita yhtiöitä, mahdollistaa tämän hajauttaa riskiään, vaikka kyseessä on tilintarkastajan toiminnasta seuraava sinänsä systemaattinen riski. Kun nimittäin tilintarkastajan vastuuta tiukennetaan, tämä lisää vastuun riskiä kaikissa tarkastuskohteissa. Tilintarkastaja voi kuitenkin laskuttaa tästä riskistä lisäkorvausta jokaiselta asiakkaaltaan. Kun asiakkaita on paljon, voidaan yhden asiakkaan aiheuttamaa vastuuriskiä tasata koko asiakaskunnan kesken. Lisäksi tilintarkastajilla on, toisin kuin johtajilla, mahdollisuus harjoittaa toimintaansa yhtiömuodossa useiden

17 17 Mikäli yhtiö ei ota vastuuvakuutusta, joudutaan johtajan työehdoista sovittaessa jotenkin sopimaan vahingonkorvaussääntöjen aihe uttamasta riskistä. Luultavammin johtaja vaatii korvauksen hänen kannattavakseen tulevasta riskistä. Tämä korvaus voi olla esimerkiksi niin suuri, että johtaja voi itse ottaa vastuuvakuutuksen. Toisaalta korvaus voi olla myös jotain muuta. Jos esimerkiksi vastuuvakuutusta ei ole saatavissa, on oletettavissa, että johtaja haluaa lisää palkkaa arvioimansa riskin aiheuttaman haitan vastikkeeksi. Koska johtaja on enemmän riskiä karttava kuin osakas, riskin siirtäminen osakkailta johdolle ei yleensä pelkän riskin kohdistamisen kannalta kannata Yhteenvetoa Yhtiöoikeudessa voidaan pitää riskin järkevänä kohdentamisena sitä, että riski on ensisijassa osakkailla, ellei jotain erityistä syytä muuhun ole. Johdon, tilintarkastajien ja muiden tahojen vahingonkorvausvelvollisuus on kuitenkin perusteltu sikäli kuin tämä vastuu vaikuttaa vahingonkorvausvelvollisen käyttäytymiseen osakkaiden, velkojien ja kolmansien kannalta toivotulla tavalla ja tämä vaikutus ylittää riskin tehottoman kohdistumisen aiheuttaman haitan. Siten vahingonkorvauksen reparatiivinen tavoite voidaan katsoa toissijaiseksi suhteessa preventiiviseen vaikutukseen. Osakkaiden kannalta on tärkeää, että vahingonkorvaussäännöt kannustavat johtajia harkittuihin riskinottoihin ja ripeään toimintaan. Toisaalta perusteettomat riskit ja epärationaaliset päätökset tulisi voida karsia pois. Erityisesti osakkaiden kannalta on varottava sitä, että vahingonkorvaussäännökset aiheuttaisivat johtajien ylivarovaisuutta siten, että johtajat eivät uskaltaisi tehdä päätöksiä eivätkä ottaa osakkaiden kannalta riittävästi riskejä. Ylisuuri vastuu voi myös karkottaa päteviä henkilöitä johtotehtävistä, mikä taas ei ole osakkaiden etujen mukaista. Velkojien ja kolmansien osalta on tärkeää tasapainottaa yhtiön riskinottoa siten, että tämä ei tapahdu kohtuuttomasti muiden kuin osakkaiden kustannuksella. Erityisesti on kuitenkin huomattava, että ei ole edes velkojien intressissä minimoida tilintarkastajien kanssa. Päätoiminen johtaja sen sijaan vaikka voisikin laskuttaa korvauksen lisääntyvästä riskistä palkassa, ei voi käytännössä hajauttaa riskiään useiden yhtiöiden kesken.

18 näiden vahingonvaaraa, vaan myös velkojat voivat olla halukkaita ottamaan rationaalisia riskejä JOHDON VASTUU 3.1. Huolellisuusvelvollisuus Fidusiaarisista velvollisuuksista taloudelliselta kannalta Yhdysvaltalaisen ajattelun mukaan fidusiaariset velvollisuudet jakautuvat lojaliteettivelvollisuuteen ja huolellisuusvelvollisuuteen. Yksi kysymys, jota oikeustaloustieteessä on pohdittu, on miksi nämä velvollisuudet eivät juurikaan esiinny yle i- sessä sopimusoikeudessa, mutta ne esiintyvät yhtiöoikeudessa. Yksi selitys on se, että yhtiösopimuksessa johdon velvollisuuksia ei voida kirjoittaa niin yksityiskohtaiseksi, että velvollisuudet voitaisiin jättää näiden velvoitteiden varaan. Jos voitaisiinkin, tämä tulisi suhteettoman kalliiksi. 13 Itseasiassa osakkaat saavat hyvin vähän nimenomaisia lupauksia. Heillä ei ole oikeutta tiettyyn tuottoon eikä muitakaan nimenomaisesti määriteltyjä oikeuksia. Sen sijaan he saavat äänioikeuden ja fidusiaaristen velvoitteiden suojan. Tällöin fidus i- aarisien velvollisuuksien tehtävänä voitaisiin katsoa olevan huolehtia siitä, että johto on velvollinen ajamaan osakkaiden etuja. Easterbrook ja Fischel katsovat, että fidusiaarisien periaatteiden tarkoitus on osakkeenomistajien voiton maksimointi. He katsovat, että periaatteiden käyttö muihin tarkoituksiin johtaisi siihen, että se kääntäisi valvontakustannusten minimointitehtävän päinvastoin suojaksi, joka estäisi osakkaita kontrolloimasta johtajien toimintaa. 14 Tämä voidaan katsoa tapahtuvan siten, että johtajat perustelevat toimensa henkilökohtaisella vastuulla ohi osakkaiden edun Yleisestä huolellisuusvelvollisuudesta Ottaen huomioon, että yhtiön johdon velvoitteet eivät ole määriteltävissä määrällisinä tavoitteina, johdon velvollisuutta toimia huolellisesti voidaan pitää lähtökoh- 13 Easterbrook & Fischel 1991 s

19 19 taisesti perusteltuna. Huolellisuusvelvollisuuden sisältö olisi johtajien aseman kannalta syytä olla mahdollisimman täsmällinen. Toisaalta täsmällinen velvoitteen rajaus on kokolailla mahdoton tilanteiden moninaisuuden johdosta. Lisäksi joustamaton vastuustandardi houkuttelisi pyrkimyksiin päästä juuri sen ulkopuolelle. Johtajan huolellisuusvelvollisuus ei tulisi olla kytketty maallikon huolellisuuteen, vaan kyse tulee olla kyseisessä tehtävässä kohtuudella odotettavissa olevasta huolellisuudesta. Tämä vaatimus luonnollisesti vaihtelee paljon yhtiöittäin ja riippuen siitä, onko kyse päätoimisesta vai sivutoimisesta hallituksen jäsenestä. Lisäksi johtaja, joka usein on valittu tehtäväänsä oman erityisen osaamisensa vuoksi, ei saisi vapautua käyttämästä tätä parempaa osaamistaan. 15 Määriteltäessä huolellisuusvelvollisuusstandardia on pidettävä mielessä, että joskus välttämättä ei edes kovin harvoin joudutaan turvautumaan vahingonkorvauksen vaatimiseen huolellisuusvelvollisuuden rikkomisen perusteella, vaikka mitä todennäköisimmin käsillä olisi oman edun tavoittelu tai tahallinen vahingon aiheuttaminen. Oman edun ja tahallisuuden näyttäminen kuitenkin on usein varsin vaikeaa. Tästä johtuen törkeäluontoisissa huolellisuusvelvollisuuden rikkomistapauksissa vastuu tulisi olla mahdollinen. Huolellisuusvelvollisuuden ensisijaisena suojatarkoituksena on nähtävä osakkeenomistajan aseman turvaaminen. Tavoitteena on, että johtajat huolellisesti ajaisivat osakkeiden etua ja maksimoisivat heidän voittonsa. 16 Tällöin törmätään usein ongelmaan siitä, mikä on huolellista toimintaa liiketoiminnassa. Liiketoiminnassa usein tehdään ratkaisuja puutteellisen tiedon varassa ja joudutaan ottamaan selkeitä riskejäkin. Siten huolellisuusvelvollisuus onkin esimerkiksi Yhdysvalloissa linki- 14 Easterbrook & Fischel 1991 s Englannissa uudistuskomitea (Department of Trade and Industry 2001 s. 346) esittää lakiin määritelmää: A director of a company must exercise the care, skill and diligence which would be exercised by a reasonably diligent person with both a) the knowledge, skill and experience which may reasonably be expected of a director in his position; and b) any additional knowledge, skill and experience which he has. Jos Suomessa päädytään kirjaamaan huolellisuusmääritelmä lakiin, tämä määritelmä olisi nähdäkseni varsin hyvä lähtökohta. 16 Mähönen 2001 s. 189 katsoo yhtiön edun edistämisvelvollisuuden erilliseksi huolellisuusvelvollisuudesta. Nähdäkseni kyse on kuitenkin huolellisuusvelvollisuuden sisälle kuuluvasta asiasta. Yhtiön etu (ja osakkaiden voiton maksimointi) on se mittapuu, jonka suhteen huolellisuutta arvioidaan.

20 20 tetty business judgment rule -ajatteluun. Vastaavasti Suomessa tulee nähdäkseni uudessa laissa ottaa huomioon se, että liiketoiminnallisista ratkaisuista vain selvästi huolimattomat ratkaisut perustavat huolimattomuusvelvollisuuden rikkomisen nojalla vastuun Valvontavelvollisuus Osakeyhtiölain 8 luvun 6 2 momentin mukaan hallituksen on huolehdittava siitä, että kirjanpidon ja varainhoidon valvonta on asianmukaisesti järjestetty. 17 Toimitusjohtajan taas on huolehdittava siitä, että kirjanpito on lainmukainen ja varainhoito luotettavalla tavalla järjestetty. Säännöksen voitaneen tulkita tarkoittavan sitä, että ei riitä, että hallitus luottaa tilintarkastajien huomattavan kirjanpidon virheellisyyksistä, vaan hallituksen tulisi jonkinlainen tilikauden toimiva valvontajärjestelmä. Suurimmissa yhtiöissä on esitetty säännöksistä seuraavan velvollisuus luoda sisäinen tarkastusjärjestelmä. 18 Nähdäkseni tällaista ehdotonta velvollisuutta ei kuitenkaan ole. 19 Käytännössä on varsin paljon vaadittu, että yhtiössä luotaisiin tehokkaita valvontajärjestelmiä tilikauden aikana tapahtuvaan toiminnan valvontaan. Varsinkin pienissä yhtiössä tällaisia on vaikea luoda. Säännöksen keskeinen merkitys lienee ollut siinä, että jos hallituksen tietoon on tullut väärinkäytöksiä, sen on tullut niihin reagoida. Vain varsin harvoin voidaan ajatella tilanteita, joissa valvontajärjestelmän laiminlyönnin ja vahingon välillä on osoitettavissa syy-yhteys. Mitenkään mahdotonta tämä tosin ei ole. Jos korkein oikein omaksuu ratkaisussa KKO 2001:70 konkurssipesän pesänhoitajien valvontavelvollisuuden osalta omaksuman "olisi saattanut kokonaan estyä" standardin mukaisen syy-yhteyden, voi yhtiön johdon vastuu muodostua varsin kohtuuttomaksi. Nähdäkseni tulisi riittää, että toimitusjohtajan velvollisuutena on huolehtia yhtiön kirjanpidon järjestämisestä sekä varainhoidon luotettavuudesta. Erityistä hallituksen valvontavelvollisuutta tämän suhteen ei nähdäkseni tarvittaisi, vaan hallituksella tulisi olla vain velvollisuus puuttua asioihin siinä vaiheessa, kun siihen ilmenee erityistä aihetta. 17 Kirjanpidon valvontavelvollisuus on myös rikosoikeudellisesti sanktioitu ks. KKO 2001: Ks. Koski & af Schultén 1998 s Ks. Savela 1999a s. 87.

21 Business judgment rule Business judgment rulen taloudelliset taustat Yhdysvalloissa perinteiset perustelut business judgment rulelle ovat olleet: 1) tuomioistuimilta puuttuu asiantuntemus tehdä liiketoiminnallisia ratkaisuja, 2) henkilökohtaisen vastuun pelko tekee johtajat varovaisemmiksi ja 3) vastuun pelosta lahjakkaat ihmiset ovat vähemmän halukkaita toimimaan johtajina. 20 Easterbrook ja Fischel katsovat, että nämä sinänsä perustellut syyt eivät ole riittävät selittämään business judgment rulen omaksumista. Heidän mukaansa tuomarit joutuvat ratkaisemaan esimerkiksi sen, onko insinöörit suunnitelleet suihkumoottorin osat oikein tai vaikuttaako vankilalaitos haitallisesti vangin mielentilaan. Tuskin on sinänsä vaikeampaa ratkaista sitä, onko johtaja menetellyt huolimattomaksi esimerkiksi jättäessään erottamatta huolimattomasti lainoja antaneen alaisensa. Heidän mukaansa business judgment rule heijastaa vastuusäännösten rajoitettua merkitystä sopimusvelvoitteiden täytäntöönpanon takeena. Tämä rajoitettu merkitys johtuu siitä, että on monia muitakin täytäntöönpanoa tehostavia mekanismeja, kuten johtajien tarve pystyä jatkossakin saamaan kerättyä pääomaa, pääomamarkkinoiden informaatiota tuottava merkitys ja johtajien sijoitus yhtiöspesifiin henkiseen pääomaan. 21 Yksi merkittävä seikka, joka erottaa johdon velvollisuudet normaaleista sopimusvelvoitteista, on johdon velvoitteista sopimuksen kalliit kustannukset. 22 Johtamisessa tilanteet ovat niin moninaisia, että osapuolet eivät voi niitä ennakoida. Sinänsä ei ole epäselvyyttä siitä, etteikö pelkästään markkinoiden johtajien toiminnalle aiheuttamat rajoitteet ole puutteellisia. Tämä ei kuitenkaan ole olennainen kysymys, vaan olennaista on, onko tuomioistuin tähän tarkoitukseen parempi. Paremmuus tässä tarkoittaa nimenomaan kustannustehokkuutta. 20 Easterbrook & Fischel 1991 s Easterbrook & Fischel 1991 s

22 22 Liiketoimintaratkaisun arvioinnissa tuomioistuinprosessissa on hankaluutena määrittää, johtuiko huono tulos johdon huonosta toiminnasta vai muista yhtiön toimintaan vaikuttaneista tekijöistä. Vaikea on myös määrittää vertailukohteeksi tarvittavaa tulosta johdon tehokkaasta toiminnasta. Vain harvoin paraskaan liiketoiminnallinen ratkaisu tuottaa varman voiton. 23 Tuomioistuimilla taas on taipumus helposti katsoa huonon lopputuloksen täytyvän johtua huonoista toimista. 24 Jos johtaja tai muu agentti laitetaan vastuuseen pelkän huonon tuloksen perusteella, heille tulee taipumus tehdä toimia, joiden lopputuloksen hajonta on pienempi. Ottaen huomioon, että osakkaat ovat sijoitusten hajauttamisesta johtuen yleensä melko riskineutraaleja, heidän kannalta johtajien taas ei tulisi valita vähäriskisintä vaihtoehtoa, vaan projektin, jonka tuoton odotusarvo on korkein. 25 Tuomioistuimissa tuomareille yleensä esitetään huomattavan pitkälle kasattu aineisto jutuista. Lisäksi tuomareilla on useimmiten pyrkimys ratkaista jutut oikein. Tällöin tuomarit helposti eivät ymmärrä sitä aikapainetta ja tiedon puutteellisuutta, jonka varassa liikepäätöksiä systemaattisesti joudutaan tekemään. 26 On muistettava, että kaiken lisätiedon hankkiminen maksaa ja aina voidaan väittää, että päätös olisi parempi jos lisätiedot olisi hankittu. 27 Johtajien on aina päätettävä jossain vaiheessa, että tiedot riittää. Jos täydellinen tieto olisi ollut käytettävissä tuota päätöstä tehtäessä, päätös olisi helppo, mutta koska tiedot eivät ole käytettävissä, on vaikea määrittää kannattaako lisätiedon hankkiminen. Lisätiedon hankkiminen aiheuttaa kustannuksia myös sikäli, että se voi johtaa viivytykseen ja siten liiketilaisuuksien menettämiseen. Siten ei ole osakkaiden intressissä, että johtajat joutuvat hankkimaan liikaa informaatiota. Osakkaat ovat huomattavasti riskineutraalimpi taho kuin johtajat kantamaan riski siitä, hankitaanko tarvittava lisätieto. On myös huomattava, että säästö siitä, että liikaa tietoa ei hankita, tulee osakkaille. 22 Fischel 1985 s Easterbrook & Fischel 1991 s Easterbrook & Fischel 1991 s Easterbrook & Fischel 1991 s Easterbrook & Fischel 1991 s Fischel 1985 s

23 23 Vaikka vastuuriskin vahingonkorvaussäännnöistä ensisijassa kantaa yhtiön johtajat, vastuun kustannukset eivät jää yksin heille. Ainakin osittain sitä siirretään osakkaille monin tavoin. Ensinnäkin riskistä maksetaan korvausta osana johtajien palkkioita. Toisekseen johtajat käyttävät usein yhtiön varoja oikeudellisiin neuvoihin oman vastuunsa minimoimiseksi. Kolmannekseen osakkaat maksavat kustannukset myös päätöksentekijöiden varovaisuudesta. Vaikka johtajat saisivat korvauksen riskistä ex ante, tämä vaikuttaa silti johtajien käyttäytymiseen ex post, koska he yrittävät korvauksesta huolimatta minimoida oman riskinsä. 28 Jos osakkaat joka tapauksessa joutuvat maksamaan vastuusäännösten aiheuttamat kustannukset, heidän ei kannata puoltaa tiukkoja vastuusäännöksiä. Siten tilanne poikkeaa merkittävästi perinteisestä sopimuksesta, jossa sopimuksen solmimisen jälkeen kustannusten siirto sopijakumppanin kannettavaksi ei yleensä ole mahdollinen. Markkinoilla tapahtuva johtajien toimien jälkikäteinen arviointi esimerkiksi heidän myöhempien työmahdollisuuksien osalta (ns. ex post settling up ) on siten usein suhteellisesti tehokkaampi tapa sanktioida johdon toimintaa fidusiaaristen velvoitteiden osalta, paitsi tapauksissa, joissa jo aluksi kerrotaan valheita tai on suuri kertaluontoinen omaa etua tavoitteleva oikeustoimi. 29 Yhdysvallat Yleisesti Yhdysvalloissa business judgment rule rajoittaa johdon vastuuta liiketoiminnallisista ratkaisuista. Säännön tarkka sisältö vaihtelee osavaltioittain, mutta seuraavassa esitän lyhyen kuvauksen Delawaren sääntelystä. Business judgment rule 30 suojaa yritysjohtoa vastuulta, jos 1) kyseessä ei ole oikeustoimi henkilön itsensä kanssa eikä käsillä ole intressiristiriitaa käsiteltävän asian suhteen, 2) hallitus todella käsittelee ja ratkaisee asian, eikä laiminlyö sitä, 3) hallituksen jäsenet hankkivat asianmukaisen informaation ennen päätöksentekoa ja 28 Kamar 1999 s Easterbrook & Fischel 1991 s Ks. yleisesti esim. Balotti & Hanks 1993, Dotevall 1989 s , Trockels 1990, Christensen 1991 s , Rapakko 1990 s , Aarum 1994 s , Henn & Alexander 1983 s ja Hamilton 1997 s

24 24 4) hallituksen toimet eivät ole täysin perusteettomia tai epärationaalisia. 31 Business judgment rule on olettama siitä, että tehdessään liiketoiminnallista päätöstä johto toimi riittävien tietojen pohjalta sekä hyvässä uskossa ja rehellisesti uskoen, että toimenpide oli yhtiön edun kannalta paras. 32 Business judgment rule on laajennus perustavaa laatua olevasta periaatteesta, jonka mukaan yhtiön hallitus hoitaa ja johtaa yhtiön liiketoimia. 33 Soveltaessaan business judgment rulea oikeus ei arvioi päätösten vaikutuksia, vaan ainoastaan ne toimenpiteet joiden kautta johto päätyi ratkaisuun. 34 Business judgment rule estää tuomioistuimia puuttumasta kohtuuttomasti yhtiöiden liiketoimintaan. 35 Business judgment rule asettaa todistustaakan sille, joka väittää johtajien tekemän päätöksen syntyneen virheellisesti. 36 Yhdysvaltojen prosessioikeus antaa esimerkiksi varsin laajan oikeuden vaatia oikeudenkäynnin vastapuolta toimittamaan asiakirjoja, joilla saattaa olla vaikutusta oikeudenkäyntiin. Täten todistustaakan täyttäminen ei ole aivan niin mahdotonta kuin se aluksi vaikuttaa. Lähes jokainen johdon tekemä toimi on business judgment rulen alainen. 37 Business judgment rule ei koske tapauksia, joissa johtaja ei toimi mitenkään. 38 Tällöin sovelletaan normaalia huolellisuusvelvollisuusstandardia. Sen sijaan päätös olla tekemättä mitään on business judgment ja siten business judgment rulen suojaama Macey & Miller 1988 s Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805 (Delaware Supr. 1984), s. 812 ja Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Delaware Supr. 1985), s Ks. myös Moore 1992 s. 281: The protection of business judgment rule is not a birthright of directors but, rather, is given in return for care, loyalty, and unyielding good faith to the corporation. 33 Periaate sisältyy esim. Delaware GCL:n 141(a):n säännöksiin. Ks. Citron v. Fairchild Camera & Instrument, 569 A.2d 53 (Delaware Supr. 1989), s Dennis 1992 s Tuomioistuinten puuttumattomuus kehittyi siitä lähtökohdasta, että on mahdotonta tietää, mitkä motiivit ovat vaikuttaneet päätökseen. Tuomioistuin voi vain todeta tällaisen mahdollisen ristiriidan aiheuttajan olevan olemassa tai että sellais ta ei ole. Tästä syntyi No Inquiry Rule, jossa tuomioistuin ei tutkinut päätösten motiiveja eikä arvioinut päätösten vaikutuksia. Ks. Bayne 1986 s Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345 (Delaware Supr. 1993), s Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805 (Delaware Supr. 1984), s. 812 ja Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Delaware Supr. 1985), s Dennis 1992 s Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805 (Delaware Supr. 1984), s Hamilton 1997 s. 426,