HYVÄNTEKEVÄISYYS MYYNNINEDISTÄMISKEINONA OIKEASTI HYVÄÄ VAI SOPIMATONTA MARKKINOINTIA?

Transkriptio

1 MARKKINOINTI TIETOSUOJALAINSÄÄDÄNTÖ MUUTTUMASSA VIELÄ EI TARVITSE TEHDÄ MITÄÄN Suomen mediassa on syksyn mittaan ollut kohtuullisen paljon mainintoja siitä, että henkilötietojen käsittelyä koskeva lainsäädäntö on uudistumassa. Paikoitellen uutisoinnista on voinut saada virheellisen käsityksen, että uuden lainsäädännön sisältö olisi jo lyöty lukkoon tai että suomalaisten yritysten tulisi jo nyt alkaa tehdä muutoksia asiakkaiden henkilötietojen käsittelyyn liittyviin toimintoihinsa. Muutoksessa on kyse EU:n uudesta ns. tietosuoja-asetuksesta, joka korvaa vuonna 1995 voimaan tulleen EU:n tietosuojadirektiivin. Voimaan tullessaan EU:n asetus on suoraan sovellettavaa lainsäädäntöä, eli se on sellaisenaan voimassa kaikissa EU-maissa ilman, että maat säätävät mitään uutta kansallista lakia. Asetukset voi luonnehtia EU-direktiivejä vahvemmiksi säännöksiksi, kun ne ovat suoraan koko unionin alueella voimassa, harmonisoiden siten kyseisellä lailla säädellyn toiminnan aivan samanlaiseksi kaikissa EUmaissa. Vuoden 1995 direktiivi on implementoitu jäsenmaiden kansallisiin lainsäädäntöihin osin eri lailla, ja tätä eroavuutta pyritään nyt kitkemään säätämällä asetus, joka astuu samansanaisena voimaan kaikissa jäsenmaissa. Lainsäädäntömuutoksen tilanne EU:n komissio julkaisi luonnoksensa uudeksi tietosuoja-asetukseksi, ja sen käsittely on edelleen olennaisesti kesken. Asetusluonnosta käsitellään EU:ssa neuvoston erityisessä työryhmässä. Ennen kesän 2012 lomakautta työryhmä ehti käsitellä varsinaisesti vain kymmenen ensimmäistä artiklaehdotusta lähes sadasta artiklasta. Asetusluonnosta tullaan käsittelemään EU:n parlamentissa ja neuvostossa, joiden käsittelyn tuloksena syntyvä lopputulos on se, missä muodossa asetus tulee aikanaan voimaan. Suomi on toistaiseksi ollut melko passiivinen lainvalmistelussa ja esittänyt vähemmän kannanottoja kuin useat muut jäsenmaat. Näillä näkymin lopullista asetusehdotusta käsiteltäneen kesällä 2013 EU:n neuvostossa, ja sen hyväksymisestä äänestettäneen vasta vuonna Suomen Oikeusministeriö piti kansallisen kuulemistilaisuuden asetusehdotuksesta. Suomen eduskunta käsitteli Suomen kantaa ehdotukseen kesällä Perustuslakivaliokunta ja hallintovaliokunta laativat omat lausuntonsa ja toimittivat ne suurelle valiokunnalle, joka päätti käsittelyn omalta osaltaan Edessä on vielä pitkä tie, ennen kuin uusi tietosuoja-asetus saa lopullisen muotonsa ja astuu voimaan. Asetusehdotuksen sisältö voi vielä muuttua, ja siksi on ennenaikaista alkaa tässä vaiheessa tekemään muutoksia yritysten tietosuojakäytäntöihin sen perusteella, mitä asetusluonnoksessa on ehdotettu uusiksi velvoitteiksi. Järkevämpää on seurata asetusluonnoksen käsittelyn etenemistä ja alkaa valmistautua tuleviin muutoksiin siinä vaiheessa, kun sisällöstä on saavutettu tarvittava yhteisymmärrys lainsäädännön voimaansaattamiseksi. Luonnoksen pohjalta voidaan todeta, että tietosuoja-asetus tuo yrityksille mukanaan uudenlaisia velvoitteita henkilötietojen käsittelyyn liittyen muun muassa seuraaviin asiatyyppeihin: tietosuojavastaavan nimittäminen, tietosuoja-auditointien toteuttaminen, henkilötietojen käsittelyajat ja tietojen poisto sekä suoramarkkinoinnin vastaanottamisen suostumusprosessit. HYVÄNTEKEVÄISYYS MYYNNINEDISTÄMISKEINONA OIKEASTI HYVÄÄ VAI SOPIMATONTA MARKKINOINTIA? Ostamalla maitoa autat lapsia kehitysmaissa!, Käyttämällä käsivoidetta kasvatat sademetsiin uusia puita!. Hyväntekeväisyyden kytkeminen myynninedistämiseen on lisääntynyt viime aikoina. Vaikka taustalla on lähes aina aito halu auttaa hyväntekeväisyyden kohdetta, on markkinoijan syytä muistaa juridiset pelisäännöt kampanjan suunnittelussa ja toteuttamisessa. Voiko kuluttaja aidosti vaikuttaa lahjoituksen määrään? Kuluttajansuojalaki tai sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annettu laki eivät sisällä säännöksiä ns. hyväntekeväisyysmarkkinoinnista. Kuluttajavirasto ei ole myöskään antanut aiheesta omaa yleisohjeistusta, mutta on puuttunut yksittäisiin tapauksiin ja muun muassa vienyt Leaf Suomi Oy:n markkinaoikeuteen (MAO:157/11). Makeispussien markkinoinnissa kerrottiin, että ostamalla kolme pussia ja palauttamalla viivakoodit markkinoijalle, Leaf Suomi Oy istuttaa yhden puun. Yhtiö oli kuitenkin päättänyt tukea kampanjaa :lla puulla, vaikka vain kymmenet kuluttajat lähettivät sille kampanjan aikana viivakoodeja. Markkinaoikeus totesi markkinoinnin harhaanjohtavaksi, koska puiden istuttamisen rahoittaminen ei ollut kytketty pelkästään kuluttajien ostoksiin markkinoinnissa annetusta viestistä huolimatta. Onko lahjoitustavalla merkitystä? Rahankeräys hyväntekeväisyyteen on syytä tehdä mahdollisimman selvällä tavalla. Otto-käteisautomaateilla keväällä 2011 toteutettu kampanja keskeytettiin negatiivisen palautteen vuoksi ja sitä käsiteltiin Kuluttajavirastossa. Pankkiautomaatilla asioivilta pyydettiin yhden euron lahjoitusta Plan:lle tunnusluvun näppäilyn ja nostotoiminnon valitsemisen jälkeen, ja moni antoi lahjoituksen vahingossa. Automatia palautti pyynnöstä rahan. Useat kuluttajat ilmoittivat kuitenkin ylipäätään vastustavansa rahan keräämistä

2 pankkiautomaattiasioinnin yhteydessä ja huolehtivat erityisesti ns. heikompien kuluttajaryhmien kyvystä ymmärtää lahjoitusmahdollisuuden toteutustapaa. Onko lahjoituksen määrällä merkitystä juridisesti? Lahjoituksen määrä suhteessa markkinoitavaan tuotteeseen ja markkinoinnin volyymiin voi myös olla juridisesti merkityksellinen. Etusivun ilmoitus Helsingin Sanomissa voi osoittautua sopimattomaksi tai hyvän tavan vastaiseksi markkinoinniksi, jos hyväntekeväisyyteen lahjoitettava summa on kovin pieni suhteessa näyttävällä kampanjoinnilla saatavaan lisämyyntiin. Syyskuussa 2012 keskustelua sosiaalisessa ja perinteisessä mediassa aiheutti Fazerin suklaakampanja, jossa yhtiö markkinoi hyväntekeväisyyskampanjaansa nimenomaan Helsingin Sanomien sunnuntainumeron kannessa koko sivun kokoisella mainoksella. Elokuussa järjestetyssä kampanjassa Fazer lupasi lahjoittaa jokaisesta myydystä 200 gramman Fazerin Sininen -suklaalevystä viisi senttiä koulun rakentamiseen Norsunluurannikolle. Fazer päätyi pyytämään julkisesti anteeksi kampanjansa aiheuttamaa mielipahaa, sillä moni piti moitittavana sitä, että yhtiö käytti kymmeniä tuhansia kyseisen mainostilan ostamiseen sen sijaan, että olisi lahjoittanut summan suoraan mainittuun hyväntekeväisyyshankkeeseen. LUPAA EDELLYTTÄVÄÄ SUORAMARKKINOINTIA VAI ASIAKASVIESTINTÄÄ, JOTA VOI LÄHETTÄÄ ILMAN VASTAANOTTAJAN SUOSTUMUSTA? Elina Koivumäki Suoramarkkinointia ja siihen liittyviä ennakkosuostumuksia koskevat lainsäännökset koskevat nimenomaisesti vain suoramarkkinointia, mutta eivät asiakasviestintää. Käytännössä tämä tarkoittaa sitä, että markkinoijalla on oikeus valita asiakasviestinnässä käyttämänsä välineet, mukaan lukien muun muassa sähköposti ja tekstiviestit, eikä asiakkaalla ole lakiin perustuvaa oikeutta kieltäytyä vastaanottamasta asiakasviestintää. Suoramarkkinoinnin ja asiakasviestinnän välinen rajanveto ei kuitenkaan ole selkeää, joten markkinoijan ei ole aina helppoa arvioida, kumpaan kategoriaan asiakkaiden kontaktointi juridisesti sisältyy. Arvioinnin pohjaksi voidaan ottaa lainsäädännössä, lakien esitöissä, oikeuskäytännössä ja viranomaisten tulkinnoissa esitetyt näkemykset. Kuluttajansuojalain 1 luvun 1 koskee kulutushyödykkeiden tarjontaa, myyntiä ja muuta markkinointia elinkeinonharjoittajilta kuluttajille. Lakia edeltäneessä hallituksen esityksessä HE 8/1977 todettiin 1970-luvun lopulla seuraavaa: Markkinointiin luetaan esimerkiksi mainonta, kuluttajiin välittömästi tai välillisesti kohdistuvat muut myynninedistämistoimenpiteet sekä hyödykkeiden tai myyntitapahtuman yhteydessä annettavat tiedot hyödykkeistä. Markkinointi käsittää myös sekä tarjonnan että myynnin. Markkinoinnissa on lähinnä kyse tiedottamisesta kuluttajille. Kun kuluttajansuojalain markkinointia koskevat pykälät uudistettiin vuonna 2008, käsiteltiin lain esitöissä eli hallituksen esityksessä HE 32/2008 markkinoinnin määritelmää uudelleen: Kuten nykyisinkin, markkinoinnin käsite on laaja. Sillä tarkoitetaan kaupallista viestintää, kuten mainontaa, tavaran pakkauksessa tai käyttöohjeissa taikka kaupanteon yhteydessä muuten annettuja tietoja sekä erilaisia myynninedistämiskeinoja, kuten alennuksia, lisäetuja ja markkinointiarpajaisia. Markkinoinnilla voidaan edistää paitsi tietyn kulutushyödykkeen myyntiä myös elinkeinonharjoittajan imagoa yleisemmin. Arvioitaessa asiaa henkilötietolainsäädännön pohjalta on merkittävä säännös henkilötietolain 8 1 mom. 5 kohta: Henkilötietoja saa käsitellä ainoastaan, jos rekisteröidyllä on asiakas- tai palvelussuhteen tai muun niihin verrattavan suhteen vuoksi asiallinen yhteys rekisterinpitäjän toimintaan (yhteysvaatimus). Oikeus käsitellä asiakkaiden tietoja ja kohdistaa heihin asiakasviestintää tulee kyseisestä henkilötietolain pykälästä. Henkilötietolainsäädännön kannalta relevantteja säännöksiä ovat myös sähköisen viestinnän tietosuojalain 7 luvun 26 ja 27, jossa säädetään sähköisestä suoramarkkinoinnista. Sähköisen viestinnän tietosuojalain esitöissä, eli hallituksen esityksessä HE 125:2003 suoramarkkinoinnin ja asiakasviestinnän rajanvedosta esitetään seuraavaa: Pykälän mukaisena suoramarkkinointina ei myöskään pidetä asiakasviestintää, jonka tarkoituksena on asiakassuhteen hoitamiseksi tarvittava yhteydenpito ja joka ei sisällä markkinointia. Asiakasviestintää on esimerkiksi sellainen viestintä, jossa asiakas saa tietoja valitsemansa palvelun tilanteesta, jatkuvuudesta tai muuttumisesta. Esimerkiksi, kun autokorjaamo ilmoittaa tekstiviestillä asiakkaalleen, että auto on noudettavissa huollon jälkeen, ei tällaista viestintää olisi pidettävä suoramarkkinointina. Samaan viestiin ei kuitenkaan saa sisällyttää esimerkiksi mainosta auton varaosista. Tietosuojavaltuutettu on kirjannut oman tulkintansa rajanvedosta julkaistuun ohjeeseen Tietosuoja suoramarkkinoinnissa : Kuluttajille suunnatulla sähköisellä suoramarkkinoinnilla tarkoitetaan siis kaupallista markkinointia, jolla pyritään esim. hyödykkeen myynnin edistämiseen. Tietosuojavaltuutettu katsoo, että asiakassuhdeviestintä on toimintaa, joka perustuu 1) lakiin 2) yrityksen asiakkaalta saamaan toimeksiantoon (tilaukseen) 3) palveluun, johon kiinteästi liittyy asiakkaalle suunnattava viestintä.

3 Lakeja, joihin tarve viestiä asiakkaalle voi perustua, ovat esim. kuluttajansuojalaki ja henkilötietolaki. Perusteena voivat olla myös erityislait. Ominaista asiakassuhdeviestinnälle näin ollen on, että se tapahtuu lähinnä velvoitteesta (laista, sopimuksesta tai palvelun sisällöstä), joka on objektiivisesti havaittavissa. Jos kuluttajalle kohdistetaan asiakasviestintää sähköisen viestintävälineen avulla, tulee viestin lähettäjän voida esittää perusteet menettelylleen eli esim. esittää lainkohta, johon velvoite tai tarve viestintään perustuu. ( ) Henkilötietolaki ja sähköisen viestinnän tietosuojalaki eivät kuitenkaan säädä kuluttajan oikeudesta kieltää asiakasviestintä. On kuitenkin huomioitava, että kuluttajan on mahdollista vaikuttaa itsensä ja rekisterinpitäjän väliseen perussuhteeseen, minkä seurauksena asiakasviestintä ei välttämättä ole enää perusteltua. Henkilötietolain 24 edellyttää, että rekisterinpitäjän (esim. yrityksen, jolla on asiakasrekisteri) on henkilötietoja kerätessään huolehdittava siitä, että rekisteröity voi saada tiedon mm. henkilötietojen käsittelyn tarkoituksesta. Tietosuojavaltuutettu suosittelee, että jos yrityksen on tarkoitus kohdistaa kuluttajalle sähköistä asiakasviestintää, kuluttajaa informoidaan tästä. Siltä osin kun on kyse kuluttajansuojalain soveltamisesta, Kuluttajaviraston/kuluttaja-asiamiehen toimivaltaan kuuluu arvioida, missä viestissä on kyse asiakasviestinnästä ja missä taas suoramarkkinoinnista. Viime kädessä tuomioistuimet ratkaisevat asian. Useiden elinkeinoelämän edustajien mielestä tietosuojavaltuutetun tulkinta asiakasviestinnästä on kovin tiukka. Asiakasviestinnän piiriin katsotaan kuuluvan myös muunlaista kommunikointia kuin objektiivisesti havaittavissa olevasta velvoitteesta tapahtuva viestintä. Suomesta ei löydy oikeuskäytäntöä, jossa olisi syvällisesti paneuduttu asiakasviestinnän ja suoramarkkinoinnin väliseen rajanvetoon. Asiaa käsitellään lyhyesti vuonna 2003 annetussa markkinaoikeuden ratkaisussa. Asia ratkaistiin vanhan, televiestinnän tietosuojalain perusteella, eikä vuonna 2004 voimaan tulleen sähköisen viestinnän tietosuojalain perusteella. Tuomioistuinratkaisu: KA vs. Oy Radiolinja Ab (MAO:33/03) Lain mukaan televiestintää ei saa käyttää suoramarkkinointiin ilman tilaajan ennalta antamaa suostumusta silloin, kun teleyhteydet vastaanottavalle tilaajalle otetaan automaattisten järjestelmien avulla. Säännöksessä oli suoramarkkinoinnin osalta mm. viitattu siihen, mitä kuluttajansuojalaissa säädetään. Vastaajayhtiön lähettämissä viesteissä ei ole ollut kuluttajalle selkeätä tarjousta hankkia vastaajan liittymä. Vasta sen jälkeen, kun kuluttaja on vastattuaan viestiin "OK" saanut puhelimeensa uuden viestin "Tervetuloa Radiolinjan asiakkaaksi", viestien sisältö on tullut kuluttajalle selväksi. Vaikka viestien sisältö on ollut mainitulla tavalla epämääräinen, vastaajayhtiön tekstiviestien tarkoituksena on ollut saada kilpailevan operaattorin asiakkaat siirtymään vastaajayhtiön asiakkaiksi ja hankkimaan vastaajayhtiön liittymän. Yhtiön lähettämät viestit ovat olleet selkeästi kaupallisia. Lähettämillään viesteillä yhtiö on pyrkinyt hankkimaan uusia asiakkaita kilpailevalta elinkeinonharjoittajalta. Yhtiö ei ole esittänyt sellaisia perusteluja, joiden vuoksi KSL:n markkinointisäännökset eivät kyseiseen suoramarkkinointiin soveltuisi. Televiestinnästä ja teletoiminnan tietoturvasta annetun lain säännökset huomioon ottaen yhtiön olisi tullut etukäteen varmistaa, että kuluttaja on antanut suostumuksensa mainittujen suoramarkkinointiviestien lähettämiseen. Yhtiö ei ollut etukäteen hankkinut kuluttajilta tällaista suostumusta. Yhtiö oli lähettämällä kaupallisia tekstiviestejä kuluttajille matkapuhelimiin varmistumatta ennakolta siitä, että kuluttaja on antanut suostumuksensa viestien lähettämiseen, menetellyt markkinoinnissaan kuluttajien kannalta sopimattomasti. Radiolinja ei hakenut päätöksestä valituslupaa korkeimmalta oikeudelta. Asiakasviestintä ei edellytä, että asiakkaalta pyydetään etukäteen lupaa sähköiseen yhteydenottoon. Sekä tietosuojavaltuutettu että Kuluttajavirasto kuitenkin suosittavat, että kuluttajalle kerrottaisiin etukäteen, mikäli yrityksen tarkoituksena on kohdistaa kuluttajalle sähköistä asiakasviestintää. Viranomaisten suositus perustuu henkilötietolain 24 :n mukaiseen rekisterinpitäjän velvollisuuteen informoida rekisteröityä henkilötietojen käsittelyn tarkoituksesta. Kuluttajaviraston näkemyksen mukaan kuluttajansuojalaki edellyttää, että kuluttajan on asiakkaaksi sitoutuessaan saatava tietää, mitä asiakkuussuhde pitää sisällään. Kuluttajaviraston tiukan näkemyksen mukaan sopimusehdon voitaisiin katsoa olevan kohtuuton, mikäli kuluttajalle ei ennen asiakkaaksi liittymistään anneta esimerkiksi tietoa siitä, että yritys käyttää tiedottamiseen tekstiviestejä. Lainsäädännössä ei nimenomaisesti edellytetä, että asiakkaalta tulisi pyytää suostumus sähköisesti tapahtuvaan asiakasviestintään. Selkeä informointi yrityksen viestintäkäytännöistä on kuitenkin omiaan toisaalta vähentämään reklamaatioherkkyyttä ja toisaalta lisäämään asiakkaiden luottamusta yritystä kohtaan. Käytännössä rajanvetoproblematiikka suoramarkkinoinnin ja asiakasviestinnän välillä koskee kuluttaja-asiakkuuksiin liittyvää kommunikaatiota, sillä business to business -liiketoiminnassa sähköiseen suoramarkkinointiin ei edellytetä vastaanottajan ennakkosuostumusta. Business to business -liiketoimintojen osalta myös valvonta on erilaista kuin business to consumer -puolella, eli Kuluttajavirasto keskittyy valvomaan kuluttajiin kohdistettua suoramarkkinointia ja asiakasviestintää.

4 KOKEMUKSIA MARKKINOINTIARPAJAISISTA LAKIMUUTOKSEN JÄLKEEN Edellisissä uutiskirje-extroissa olemme seuranneet markkinointiarpajaisia koskevan lakimuutoksen etenemistä. Lakimuutokset astuivat voimaan , ja nyt uusien säännösten tulkinnasta on saatu ensimmäisiä kannanottoja viranomaisilta. Markkinointiarpajaisia koskevat kuluttajansuojalain (B-to-C-liiketoiminnat), sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain (B-to-B-liiketoiminnat) ja arpajaislain säännökset. Keskeisin muutos on, että markkinointiarpajaisten järjestäjän ei enää tarvitse tarjota vastikkeetonta osallistumismahdollisuutta eli niin sanottua pakollista postikorttivaihtoehtoa. Nykyään yritykset voivat siis kohdistaa markkinointiarpajaiset ainoastaan tuotteen tai palvelun ostajiin taikka ostotarjouksen tehneisiin. Arpajaislain nojalla maksulliset arpajaiset saa toimeenpanna vain rekisteröity yhdistys, itsenäinen säätiö tai muu sellainen yhteisö, jolla on yleishyödyllinen tarkoitus ja jonka kotipaikka on Suomessa, sekä muut tahot vain viranomaisen antamalla luvalla (muun muassa Veikkauksen toiminta perustuu erillisiin säädöksiin). Tämä säännös säilyi ennallaan, vaikka vastikkeettomuuspykälä kumoutui Edelleenkään kaupalliset yritykset eivät siten voi järjestää esimerkiksi yleisiä imagoarpajaisia, joihin voisi osallistua maksullisen arpalipun ostamalla, vaan niihin osallistumisen tulee olla vastikkeetonta. Lisäksi markkinoijan on huomioitava, että hyödykkeen ostamiseen kytketyt arpajaiset voivat muodostua arpajaislain vastaisiksi, jos kyseisen hyödykkeen hinta on korkeampi arpajaisiin osallistuville kuin muille asiakkaille. Tällöin arpajaisiin osallistumisesta käytännössä veloitettaisiin hyödykkeen ostamisen lisäksi pääsymaksu, mikä on arpajaislain vastaista. Tällä hetkellä kuluttajansuojalaki sisältää enää yhden markkinointiarpajaisia ja -kilpailuja koskevan erityissäännöksen: Kuluttajavirasto julkaisi joulukuussa 2011 päivitetyn markkinointiarpajaisia koskevan ohjeistuksensa, jossa on huomioitu kesän 2011 lakimuutos. Markkinoija voi edelleen tarjota hyödykkeen ostamiseen kytkettyihin markkinointiarpajaisiin myös vastikkeettoman osallistumisvaihtoehdon, ja sellaiseksi riittää pelkkä internet. Lisäksi voi tarjota perinteisen postikortti-, tekstiviesti- ja puheluvaihtoehdon. Internetiä voidaan käyttää ainoana osallistumistapana myös yleisissä niin sanotuissa imagoarpajaisissa, joita ei ole lainkaan kytketty hyödykkeiden ostamiseen, vaan joissa pyritään yleisesti esimerkiksi houkuttelemaan potentiaalisia asiakkaita markkinoijan internetsivuille tai myymälään. Arpajaisia voidaan markkinoida kaikissa medioissa ohjaamalla kuluttajat markkinoijan internet-sivuille osallistumaan. Kulutushyödykkeen ostamiseen tai ostotarjouksen tekemiseen kytkettyjä markkinointiarpajaisia toteutettaessa on olennaista muistaa, että kuluttajille suunnatun markkinoinnin pääsanomana tulee olla markkinoitava päätuote tai -palvelu, eli arpajaisten esittely ei saa hallita markkinointia sopimattomalla tavalla. Suomessa on vakiintuneesti puhuttu niin sanotusta 60/40-säännöstä, jonka mukaan vähintään 60 prosenttia kustakin markkinointiaineistosta tulee koskea päätuotetta tai -palvelua ja enintään 40 prosenttia voi koskea sen ostamiseen kytkettyä markkinointiarpajaisia. Sääntö ei ole laissa, ja se on vain viitteellinen. Hallitsevuusasiaa arvioitaessa otetaan huomioon koko aineiston luonne, tekstit ja kuvitus ja radiomainosten osalta mainoksen kesto ja siinä esitetyt puheet ja musiikit. Vaikka markkinointiaineisto olisi luotu 60/40-sääntöä noudattaen, saattaa arpajaiset silti hallita markkinointia sopimattomasti, jos se esimerkiksi visuaalisen toteutustapansa vuoksi tosiasiassa vie kuluttajan huomion sopimattomalla tavalla vain arpajaisiin. Markkinointiaineiston hallitsevuuteen liittyvä tulkinta johtuu siitä, että valvontaviranomaiset ja tuomioistuimet haluavat turvata kuluttajien rationaalista päätöksentekoa. Ostopäätöstä pohtivan kuluttajan huomiota ei saa sen vuoksi sopimattomalla tavalla viedä markkinoitavasta päähyödykkeestä arpajaisiin, jolloin kuluttaja ei välttämättä tule punninneeksi järkevällä tavalla itse päätuotteen tai - palvelun hankintaa, vaan tarttuu tarjoukseen vain päästäkseen osallistumaan markkinoituun arvontaan. Päivitetyssä linjauksessaan Kuluttajavirasto lähtee siitä, että markkinointiarpajaiset voivat muodostua sopimattomiksi myös sen vuoksi, että arvottavien palkintojen arvo on huomattavan suuri tai että voiton todennäköisyys on huomattavan suuri. Perusteena tälle kannanotolle on, että juuri nämä seikat voivat johtaa siihen, että kuluttaja tekee ostopäätöksen, jota hän ei ilman arpajaisvoittotoiveita tekisi. Kuluttajavirasto katsoo, että jos arpajaiset kokonaisuutena arvioiden muodostavat markkinoinnin selvästi houkuttelevamman, keskeisemmän ja merkittävämmän osuuden, voidaan markkinoinnin katsoa olevan vastoin elinkeinotoiminnassa yleisesti hyväksyttävää menettelytapaa ja omiaan selvästi heikentämään kuluttajan kykyä tehdä perusteltu ostopäätös. Markkinointiarpajaiset Facebook:ssa Facebook-yhteisöpalvelussa järjestettävät markkinointiarpajaiset ovat tulleet merkittävään rooliin suomalaisten yritysten markkinointiviestintää. On olennaista muistaa, että kampanjoiden järjestämiseen internetissä sovelletaan kaikkia samoja lakeja (kuten kuluttajansuojalaki, henkilötietolaki ja tekijänoikeuslaki), joita markkinoijan tulee noudattaa ei-digitaalisessa maailmassa. Lainsäädännön lisäksi Facebook-kampanjoissa on noudatettava palveluntarjoajan omia sääntöjä ja ohjeita, jotka voivat poiketa olennaisestikin kotimaan tutusta lainsäädännöstä. Lisäksi markkinoijan on suositeltavaa tutustua alan itsesääntelyohjeisiin, kuten IAB Finlandin (The Interactive Advertising Bureau) julkaisemiin sosiaalisen median kampanjan eettisiin ohjeisiin. Facebook:n säännöt on syytä tarkistaa aina ennen uuden kampanjan käynnistämistä, sillä Facebook, kuten sosiaalisen median palveluntarjoajat yleensä, ovat varanneet itselleen yksipuolisen oikeuden muuttaa palvelunsa sääntöjä milloin tahansa. Markkinoijan on syytä kunkin uuden kampanjan suunnitteluvaiheessa varmistua siitä, ettei kampanja ole voimassa olevien Facebookin mainostamista koskevien ja muiden sääntöjen vastainen.

5 Esimerkkinä paljon huomiota saaneesta Facebookin sääntöjen vastaisesta kampanjasta voidaan mainita lentoyhtiö SAS:n järjestämä Up for Grabs -kampanja. Osallistuakseen kampanjaan käyttäjän tuli ladata SAS:n Facebook-sivun seinälle käyttäjän sellainen profiilikuva, joka oli yhteensopiva kampanjasivulla olevan Up For Grabs -kampanjakuvan kanssa. Luovan kuvan ottaneella oli mahdollisuus voittaa matka. Kampanja oli käyttäjien keskuudessa suosittu, ja se ennätti saada paljon huomiota. Valitettavasti kampanja kuitenkin oli Facebookin arpajaissääntöjen vastainen, minkä seurauksena se keskeytettiin. Tuoreempi esimerkki hämmennystä herättäneestä Facebook-kampanjasta on vaatemerkki Stussyn Strip for likes -kampanja. Kampanjassa Stussy Amsterdamin Facebook-sivulla esiintyi miestenvaatteisiin pukeutunut nainen, joka vähensi vaatteitaan sitä mukaa, mitä useampi käyttäjä tykkäsi sivusta. Kampanja sai aikaan paljon kohua mediassa, ja on myös herännyt epäilyksiä siitä, rikkooko kampanja Facebookin markkinointisääntöjä. Facebookin säännöissä on kiellettyä asettaa arvontaan osallistumisen ehdoksi statuspäivityksen julkaiseminen, kuvan jakaminen, profiilikuvan muuttaminen tai muu vastaava toiminto. Sen sijaan sallittua on, että arvontaan osallistumiseksi pitää tykätä sivusta ( liking a Page ), kirjautua johonkin maantieteelliseen paikkaan ( checking in to a Place ) tai rekisteröityä sovellukseen ( connecting to app ). Pelkkä tykkääminen ei kuitenkaan voi Facebookin sääntöjen mukaan merkitä automaattista osallistumista arvontaan, vaan käyttäjän tulee tykkäämisen lisäksi esimerkiksi täyttää arvontalomake. Markkinoija ei siten voi arpoa palkintoa tykkääjien kesken, vaan itse arvontaan osallistumisen tulee tapahtua muilla keinoilla. On syytä muistaa, että Facebookin säännöt kieltävät myös esimerkiksi voitosta ilmoittamisen Facebookin kautta. Voittajille on siten ilmoitettava voitosta muuta kautta. Lisäksi kampanjan säännöissä tulee aina vapauttaa Facebook vastuusta ja kertoa selvästi, ettei kampanja ole Facebookin järjestämä, tukema tai sponsoroima. MAX PLANCK -INSTITUUTIN TUTKIMUS EUROOPPALAISEN TAVARAMERKKIJÄRJESTELMÄN TOIMINNASTA (STUDY ON THE OVERALL FUNCTIONING Max Planck -instituutti on tänä vuonna julkaistussa tutkimuksessaan esittänyt johtopäätöksiä eurooppalaisen tavaramerkkijärjestelmän toimivuudesta. Tutkimuksessa instituutti analysoi EU-tavaramerkkijärjestelmän ja kansallisten järjestelmien yhteensopivuutta ja saavutettua harmonisointitasoa ja antoi useita suosituksia lainsäädännön kehittämiselle. Seuraavassa on poimintoja tutkimuksen suosituksista tavaramerkkilainsäädännön kehittämiseen: EU:n sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (OHIM)-maksujen jako OHIM:n ylijäämä on tällä hetkellä yli 400 miljoonaa euroa, joka on kerääntynyt tavaramerkkien ja mallioikeuksien hakemus ja uudistamismaksuista. Tutkimuksessa ehdotetaan, että 50 prosenttia OHIM:n uudistamismaksuista tulisi jakaa kansallisille viranomaisille sekä käyttää erityisesti tavaramerkkiliitännäisiin tarkoituksiin. Tutkimuksessa ehdotetaan, että tämä 50 prosentin osuus tulisi jakaa tasaisesti vähimmäissummaan, joka jaettaisiin tasapuolisesti kaikille jäsenvaltioille, sekä jako-osuuteen, joka laskettaisiin suhteessa jäsenvaltioiden myöntämien tai käsittelemien tavaramerkkihakemusten ja kansainvälisten rekisteröintien määrään. Tämä takaisi kaikille jäsenvaltioille perussumman ja lisäsumman, joka riippuisi työmäärän paljoudesta ratkaisten täten virastojen koosta riippuvia eroavaisuuksia virastojen välillä. Vaatimus tavaramerkin graafisesta esitettävyydestä Tavaramerkin rekisteröinniltä edellytetään, että merkki on kuvattavissa graafisesti. Elinkeinoelämässä on yhä yleisempää yksilöidä tuotteita epätavanomaisilla merkeillä, jotka eivät välttämättä ole graafisesti esitettävissä. Tutkimuksessa on ehdotettu, että tämä vaatimus poistetaan tavaramerkkidirektiivin ja tavaramerkkiasetuksen sanamuodosta siten, ettei tarpeettomasti estetä ei-graafisten merkkien kehitystä. Tavaramerkkien luokitus Tavaramerkin suojaa haetaan aina tietyille luokille, jotka määrittävät suojan kohteena oleva tavarat ja palvelut. Luokituskysymykset ovat tällä hetkellä käsiteltävänä EU-tuomioistuimessa tapauksessa IP TRANSLATOR, C-307/10. Erityisesti OHIM:n käytäntönä on hyväksyä se, että hakemuksen luokan otsikko kattaa automaattisesti kaikki tavarat tai palvelut, jotka sisältyvät luokkaan, myös silloin, kun luokkaan sisältyy tavaroita tai palveluita, joihin luokan otsikko ei selvästikään viittaa. Käytännöt kansallisten virastojen välillä vaihtelevat. Tutkimuksessa todetaan, että OHIM:n ja kansallisten virastojen tulisi noudattaa samaa lähestymistapaa. Kaikkien viranomaisten tulisi hyväksyä yleisten termien käyttäminen suojan vaatimiseksi (esim. vaatetus kattaa kaikki vaatetustuotteet ilman tarvetta eritellä luokkaa tarkemmin) ja hakijoita tulisi vaatia esittämään yksityiskohtaisesti tuotteet tai palvelut, joita ei tule ymmärtää yhtä ilmiselvästi kuuluvaksi luokan otsikkoon. Esimerkkinä voidaan mainita tietokoneohjelmistot (software) luokassa 9. Erottamiskyvyn saavuttaminen käytön kautta

6 Jos tavaramerkki on liian yleinen tai kuvailee tuotetta, se katsotaan erottamiskyvyttömäksi. Käytön kautta tällainen tavaramerkki voi kuitenkin saavuttaa erottamiskyvyn. Yhteisön tuomioistuimen viime aikojen oikeuskäytäntö osoittaa, että erottamiskyky tulee saavuttaa erikseen kussakin jäsenvaltiossa. Tämä kuitenkin johtaa vaikeuksiin tavoiteltaessa yhteisötavaramerkkirekisteröintiä. On ehdotettu, että arvioitaessa erottamiskyvyn saavuttamista tulee keskittyä EU:n alueeseen kokonaisuutena. Yhteisötavaramerkin todellinen käyttö (Genuine use) Tutkimuksen mukaan todellinen käyttö on kiistanalainen kysymys ottaen huomioon, että EU muodostuu nyt 27 jäsenvaltiosta. Tutkimus korostaa, että riittävä käyttö tulee arvioida tapauskohtaisesti huomioiden EU-tuomioistuimen jo kehittämät kriteerit (kysymys on tällä hetkellä käsiteltävänä EU-tuomioistuimessa tapauksessa ONEL/OMEL). Tutkimus suosittaa, ettei vaadittaisi yhteisön tavaramerkin olevan käytössä useammassa kuin yhdessä jäsenvaltiossa. Tutkimuksen mukaan on kuitenkin vaikeaa oikeuttaa yhteisön tavaramerkin täytäntöönpanoa myöhempää kansallista tavaramerkkiä vastaan, jos tavaramerkit (tai lähinnä niiden käytöt) ovat alueellisesti kaukana toisistaan. Ongelman ratkaisemiseksi on ehdotettu, että yhteisömerkin ja kansallisen tavaramerkin välille tällaisissa tilanteissa luodaan säännöt melko kapeasti määritellylle rinnakkaiselolle. Well known ja laajalti tunnetut tavaramerkit Tutkimus osoittaa, että merkki, joka sen tunnettuuden perusteella täyttää laajalti tunnetun merkin suojan kriteerin, tulisi samanaikaisesti pitää Well known -tavaramerkkinä (Pariisin yleissopimuksen 6 bis artikla). Tuoteväärennökset Tutkimuksen mukaan tavaramerkin käytöksi tulee katsoa käyttäminen missä tahansa jäsenvaltion tai EU:n alueella sisältäen myös tullivapaan alueen (mikä muuttaisi nykyistä käytäntöä). Lisäksi tavaramerkkien käyttöä läpikulussa (transit) olevissa tavaroissa tulisi pystyä vastustamaan, mikäli tavarat ovat tuoteväärennöksiä TRIPS-sopimuksen määritelmän mukaisesti ja jos tavarat olisivat laittomia sekä läpikulkuvaltiossa (tai EU:ssa) että kohdemaassa. Asiaa käsitellään parhaillaan EU-tuomioistuimessa tapauksissa Phillips ja Nokia, C-446 ja C-495. Myös OHIM:n rooli tuoteväärennösten osalta tulee ottaa harkintaan. Päätöksenteon yhdenmukaisuus Päätöksenteon/tulkinnan yhdenmukaisuuden parantamiselle on edelleen tarvetta sekä kansallisella että myös OHIM:n tasolla, vaikka tässä onkin tutkimuksen mukaan havaittu parannusta. Tutkimus on ansiokas ja toimii hyvänä lähtökohtana lainsäädännön muuttamiselle, joka nyt on työn alla (ks. Selvitys tavaramerkkilain muutostarpeista, Työ- ja elinkeinoministeriön julkaisuja 10/2011. Myös dosentti Max Oker-Blom on kommentoinut tutkimusta artikkelissaan IPR-Info lehdessä 4/2011, s MARKKINOINTIARPAJAISTEN SÄÄNTELYN LIEVENTYMINEN VAHVISTETTU ASTUU VOIMAAN Elina Koivumäki Edellisessä UutiskirjeExtrassa kerroimme alustavasti markkinointiarpajaisia koskevasta lakimuutoshankkeesta. Asia on nyt edennyt ja vahvistunut. Markkinointiarpajaisia koskevat kuluttajansuojalain, sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain ja arpajaislain muutokset tulevat voimaan Lainmuutoksen myötä markkinointiarpajaisten järjestäjän ei enää tarvitse tarjota vastikkeetonta osallistumismahdollisuutta eli niin sanottua pakollista postikorttivaihtoehtoa. Nykyisin markkinointiarpajaisia koskeva kuluttajansuojalain 2 luvun 14 ja sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 3 velvoittavat markkinointiarpajaisia järjestävän yrityksen tarjoamaan aina mahdollisuuden osallistua markkinointiarpajaisiin myös hyödykettä ostamatta tai tilaamatta. Lainmuutoksen myötä yritys voi jatkossa kohdistaa markkinointiarpajaiset ainoastaan tuotteen tai palvelun ostajiin taikka ostotarjouksen tehneisiin. Suomen lainmuutoksen taustalla on Euroopan unionin tuomioistuimen (EUT) antama päätös (C 304/08 Plus Warenhandelsgesellschaft / ). Tapauksessa EUT katsoi, että sellainen kansallinen lainsäädäntö, jossa kielletään markkinointiarpajaisten järjestäminen siten, että niihin osallistuminen edellyttää kuluttajalta tavaran tai palvelun hankkimista, on asiaa koskevan direktiivin vastainen (direktiivi sopimattomista kaupallisista menettelyistä 2005/29). EUT:n mukaan tällaisten markkinointiarpajaisten mahdollinen sopimattomuus tulisi perustua tapauskohtaiseen harkintaan, eikä niitä saisi suoraan kieltää lainsäädännössä. Kesällä voimaan astuvasta lainmuutoksesta huolimatta on olennaista ymmärtää, että markkinointiarpajaiskampanja voi jatkossakin tapauskohtaisen harkinnan perusteella konkreettisten olosuhteiden tai kampanjan erityispiirteiden vuoksi olla Suomen lainsäädännön perusteella sopimaton tai hyvän tavan vastainen. Markkinointiarpajaiset eivät jatkossakaan saa olla sellaisia, että niiden voitaisiin katsoa epäasianmukaisesti vaikuttavan keskivertokuluttajan taloudelliseen päätöksentekoon. Markkinointiarpajaiset eivät myöskään saa hallita markkinointiviestintää sopimattomalla tavalla, mikäli arpajaiset on kytketty hyödykkeen hankintaan eli markkinoitavan hyödykkeen tulee olla pääroolissa markkinointiaineistoissa. Lainmuutosta koskevan hallituksen esityksen mukaan arvioinnissa voidaan kiinnittää huomiota myös voiton huomattavaan suuruuteen tai voiton saamiseen huomattavan suureen todennäköisyyteen. Kuluttajavirasto on parhaillaan uudistamassa omaa markkinointiarpajaisia koskevaa ohjeistustaan, missä virasto esittää oman tulkintansa uudesta tilanteesta. Kuluttajaviraston antaman tiedon mukaan uusi ohjeistus valmistunee tämän vuoden loppupuolella.

7 Elina Koivumäki asianajaja, osakas Asianajotoimisto Juridia Oy KUINKA YRITYS VOI TUODA HYVÄNTEKEVÄISYYTEEN LIITTYVÄÄ YHTEISKUNTAVASTUULLISUUTTA ASIALLISESTI ESIIN MARKKINOINNISSAAN? Elina Koivumäki Yhteiskuntavastuun esiin tuomisesta ei ole Suomen markkinointilainsäädännössä omia erityissäännöksiä, joten siihen sovelletaan yleisiä markkinointia koskevia pykäliä. Markkinointi ei saa olla hyvän tavan vastaista, eikä markkinoinnissa saa antaa totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia tietoja. Markkinointiaineistossa on annettava totuudenmukaiset tiedot yrityksen panoksesta hyväntekeväisyyteen. Mikäli mainostaja viittaa markkinointikampanjassaan kuluttajan mahdollisuuteen vaikuttaa hyvän asian tukemiseen, kuluttajan ostopäätöksen vaikutuksesta tulee antaa totuudenmukaiset tiedot. Jos yritys on esimerkiksi jo etukäteen päättänyt tietystä summasta, joka hyväntekeväisyyteen lahjoitetaan, voisi olla harhaanjohtavaa markkinointia julkaista kampanja, jonka perusteella kuluttajalle luulee voivansa vaikuttaa lahjoituksen määrään ostamalla mainostetun tuotteen. Mikäli lahjoitettava rahamäärä on todellisuudessa jo ennalta päätetty, kuluttajan ostopäätöksellä ei ole tosiasiallista vaikutusta lahjoitettavaan summaan, eikä markkinoinnissa ole sallittua antaa sellaista mielikuvaa. Jos sen sijaan hyväntekeväisyyteen lahjoitettavaa rahamäärää ei ole ennalta päätetty, vaan kampanja toteutetaan siten, että kuluttajien määrättynä aikana ostamista tuotteista lahjoitetaan tietty osuus hyväntekeväisyyteen, on juridisesti sallittua kertoa markkinoinnissa kuluttajan mahdollisuudesta vaikuttaa hyvän asian puolesta. Tällöinkin on huomioitava, ettei kuluttajan ostopäätöksen vaikutusta tule liioitella esimerkiksi väittämällä, että kuluttaja voisi ostopäätöksellään tehdä maailmasta paremman. Vaikka siis yhteiskuntavastuullisuuden todenmukainen esiintuominen on sallittua, voi liian positiivisen tai liioittelevan mielikuvan antaminen kuluttajan ostopäätöksen vaikutuksesta muodostua harhaanjohtavaksi. Kuluttajavirasto on hiljattain puuttunut muutamiin yritysten yhteiskuntavastuullisuutta korostaviin markkinointikampanjoihin. Unilever Finland Oy mainosti OMO Pikkujätti -pesuainetta televisiomainoksella, jossa kerrottiin tuotteen valmistuksessa käytettävän vähemmän vettä, pakkausmateriaalia ja kuljetuskapasiteettia kuin tavallisessa pesuaineessa. Mainoksen lopussa todettiin, että "jokaisella lapsella on oikeus parempaan maailmaan". Kuluttajavirasto katsoi, että vaikka kyse oli tiivistepesuaineesta, jonka valmistusprosessi kuormittaa vähemmän ympäristöä kuin tavallinen pesuaine, tuotteen markkinointi loi mielikuvan, että kuluttaja voisi vaikuttaa lasten tulevaisuuteen ostamalla tuotteen. Kuluttajavirasto piti näin ollen mainosta harhaanjohtavana, vaikka ympäristöväittämille oli sinänsä riittävät perusteet ja vertailu tavalliseen pesuaineeseen oli asianmukaista. beca-3a &groupid=5f4b79b8-0bf9-4ba1-8f3c-66dedfe505e9 Kuluttaja-asiamies on vienyt markkinaoikeuden käsiteltäväksi Leaf Suomi Oy:n Malaco Truly -makeisia koskevan markkinoinnin. Kampanjassa makeispusseissa esitettiin, että jos kuluttaja ostaa kolme makeispussia kerralla, yritys istuttaa yhden puun. Kuluttajaviraston näkemyksen mukaan kampanjassa annettiin virheellistä tietoa kuluttajan ostopäätöksen vaikutuksesta, sillä yritys oli jo ennen kampanjaa päättänyt istutettavien puiden määrästä. Leaf-konserni oli jo ennen kampanjaa sitoutunut istuttamaan Plant for the Planetin Miljardin puun kampanjassa puuta, josta Suomen osuus oli Kampanjan palautettavia viivakoodiflyereitä palautui Suomessa vain noin 40 kappaletta, Leaf selvitti Kuluttajavirastolle. Kuluttajavirasto on markkinaoikeudessa vaatinut, että yhtiötä kiellettäisiin sakon uhalla antamasta totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa tietoa kuluttajan ostopäätöksen merkityksestä siihen, kuinka paljon yhtiö rahallisesti tukee ympäristö- tai yhteiskuntavastuullista toimintaa. Markkinaoikeuden päätös annettaneen loppuvuonna 2011 tai alkuvuonna a696-0d8811b55501&groupid=18cd282f-08e8-47bf-8e1e On kannustettavaa, että yritykset panostavat yhä enemmän ympäristö- ja yhteiskuntavastuullisiin tekoihin. Koska yritysten vastuullisuus vaikuttaa enenevissä määrin myös kuluttajien konkreettisiin ostopäätöksiin, on selvää, että vastuullisuus halutaan tuoda markkinoinnissa esiin. Jotta markkinointiviestintä olisi uskottavaa ja laillista, eikä kääntyisi kuluttajien silmissä yritystä itseään vastaan, on tärkeää, että erilaiset yhteiskuntavastuullisuudesta kertovat imago- ja tuotekampanjat suunnitellaan huolellisesti mainonnan perussääntöjä noudattaen. Kuluttajavirastolla on vuonna 2002 päivitetty ohje ympäristömarkkinoinnista. Ohjeesta yritykset näkevät, miten Kuluttajavirasto tulkitsee markkinointisäännöksiä ympäristöväittämiin liittyen. Viime kädessä tuomioistuimet ovat se toimivaltainen taho, joka antaa erimielisyystilanteessa päätöksen siitä, kumman tulkinta oli lain mukainen: elinkeinonharjoittajan, joka puolustaa omaa markkinointiaan vai Kuluttajaviraston, joka pitää elinkeinonharjoittajan markkinointia lainvastaisena. +.pdf

8 Elina Koivumäki asianajaja, osakas Asianajotoimisto Juridia Oy MARKKINOINTIARPAJAISIA KOSKEVA LAINSÄÄDÄNTÖ ON MUUTTUMASSA SUOMESSA Kun mainostajat järjestävät Suomessa markkinointiarpajaisia, on keskeisin juridisin sääntö se, että markkinointiarpajaisiin on voitava osallistua vastikkeetta. Tämä sääntö on muuttumassa, näillä näkymin vuonna Tämänhetkinen lainsäädäntö markkinointiarpajaisiin ja -kilpailuihin liittyen on seuraava: Kuluttajansuojalaki (B-to-C markkinointiarpajaiset): 2 luvun 13 Markkinointiarpajaisten ehtojen selkeys. Jos markkinointiin liittyy arvontoja, yleisökilpailuja tai pelejä, niihin osallistumisen ehtojen on oltava selkeitä ja ymmärrettäviä sekä helposti saatavilla. 2 luvun 14 Markkinointiarpajaisten vastikkeettomuus Markkinoinnissa ei saa luvata sattumanvaraista etua, jonka saaminen edellyttää vastiketta, kulutushyödykkeen ostamista tai ostotarjouksen tekemistä. Mitä 1 momentissa säädetään, ei koske sanoma- ja aikakauslehdissä järjestettäviä tavanomaisia ajanvietteeksi katsottavia kilpatehtäviä. Laki sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa (B-to-B markkinointiarpajaiset): 3 Elinkeinotoiminnassa ei saa luvata arpomisesta riippuvaa tai muutoin sattumanvaraista etua, jonka saaminen edellyttää hyödykkeen myymistä, ostamista tai tilaamista taikka muutoin vastiketta. 2 luvun 14 Markkinointiarpajaisten vastikkeettomuus Mitä 1 momentissa on säädetty ei koske sanoma- ja aikakauslehdissä järjestettäviä tavanomaisia ajanvietteeksi katsottavia kilpailutehtäviä. Jos markkinoinnissa tarjotaan alennuksia, kylkiäisiä tai muita erityisiä etuja tai jos markkinointiin liittyy arvontoja, yleisökilpailuja tai pelejä, etujen saamista tai arvontoihin, kilpailuihin ja peleihin osallistumista koskevien ehtojen on oltava selkeitä ja ymmärrettäviä sekä helposti saatavilla. Olennaisin ja ehdottomasti muistettava asia markkinointiarpajaisia suunniteltaessa on siten ollut ja on vielä jonkin aikaa vastikkeettoman osallistumisvaihtoehdon tarjoaminen. Jos elinkeinonharjoittaja Suomessa järjestää markkinointiarpajaiset, joihin voi osallistua vain tuotteen tai palvelun ostamalla, rikkoo yritys edellä mainittuja lakeja sekä arpajaislakia. Arpajaislain 5 ja 6 :n nojalla 5 maksulliset arpajaiset saa toimeenpanna vain rekisteröity yhdistys, itsenäinen säätiö tai muu sellainen yhteisö, jolla on yleishyödyllinen tarkoitus ja jonka kotipaikka on Suomessa, sekä muut tahot vain viranomaisen antamalla luvalla (muun muassa Veikkauksen toiminta perustuu erillisiin säädöksiin). Markkinoijien on tullut siten aina muistaa liittää tuotteen tai palvelun ostamiseen kytkettyihin markkinointiarpajaisiin vastikkeeton osallistumisvaihtoehto. Sama säännös koskee hyödykkeen ostamiseen kytkeytymättömiä yleisiä imagoarpajaisia, joihin voi osallistua esimerkiksi markkinoijan wwwsivuilla. Vastikkeettomasta osallistumisvaihtoehdosta on kerrottava myös markkinoinnissa ja sen tulee olla todellinen, ja Kuluttajaviraston näkökannan mukaan tasavertainen ja yhtä helppo kuin ostamalla osallistuminen. Osallistujalta saa edellyttää postikortin lähettämiskulun maksamista sekä puhelinsoitolla tai tekstiviestillä osallistuttaessa kyseisen viestintäpalvelun maksamista. Markkinoija ei kuitenkaan voi käyttää sellaista erityismaksullista puhelinnumeroa tai tekstiviestiä, jonka hinnasta markkinoija saisi osan itselleen. Markkinoija ei toisin sanoen saa ansaita itselleen tuloa arpajaisiin osallistuvien osallistumiskuluilla. Kuluttajavirasto on Internet-vaihtoehdon osalta edelleen sillä kannalla, ettei internet yksinään tuotteen ostamisen rinnalla ole riittävä vastikkeeton vaihtoehto. Perusteena tälle virasto esittää, ettei kaikilla suomalaisilla ole vielä tasavertaisesti ja helposti pääsyä internetiin, jolloin se yksinään ei ole riittävä vastikkeeton vaihtoehto. Kuluttajavirasto vetoaa edelleen melko vanhaan, vuonna 2000 annettuun markkinatuomioistuimen ratkaisuun, jonka soveltuvuutta nykytilanteeseen ei ole arvioitu markkinaoikeudessa internet-penetraation kasvettua voimakkaasti Suomessa. KA vs. Sonera Oyj (MT 2000:009):

9 Yhtiön tv-mainoksessa mainostettiin matkapuhelinliittymää kuvaamalla ulkomaanmatkalle lähtemistä ja kertomalla suullisesti seuraavaa: "Soneran GSM on siitä hyvä liittymä, että sillä voit puhua 76 maassa. Soneran matkapuhelinasiakkaana olet automaattisesti mukana kun arvomme yhden matkan jokaiseen niistä. Muut voivat osallistua Sonera GSM-kauppiaan luona." Arvonnoista kerrottaessa mainoksen alareunassa näkyi teksti "Osallistu Yhtiön mainoksessa oli korostettu liittymänhaltijoiden aseman helppoutta ja vaivattomuutta arvonnoissa kertomalla heidän olevan automaattisesti mukana arvonnoissa. Vaikka osa kuluttajista oli saattanut havaita mainoksessa mainitun internet-osoitteen, sen käyttämistä arvontaan osallistumiseksi ei ainakaan toistaiseksi voitu pitää kaikkien kuluttajien kannalta todellisena maksuttomana vaihtoehtona osallistua arvontaan. Sellaisille kuluttajille, jotka eivät olleet halunneet ryhtyä yhtiön liitty-mänhaltijoiksi, ainoaksi mainoksessa selkeästi esitetyksi vaihtoehdoksi oli jäänyt osallistuminen arvontaan yhtiön jälleenmyyjien luona. Sanottua vaihtoehtoa osallistua yhtiön järjestämiin arvontoihin ei voitu ainakaan kaikkien kuluttajien kannalta pitää tasapuolisena vaihtoehtona arvontoihin osallistumiseksi. Kuluttajat eivät olleet siten tuotetta tilaamatta tai ostamatta olleet yhtiön arvonnoissa yhtä hyvässä asemassa kuin tuotteen tilanneet tai tilaavat kuluttajat. Yhtiö oli järjestämällä markkinointiarpajaisia siten, että yhtiön matkapuhelinliittymän haltijoiksi kampanjan yhteydessä ryhtyvät kuluttajat olivat automaattisesti mukana ar-vonnassa, kun vain arvontaan osallistuvilta kuluttajilta edellytettiin, että he täyttivät osallistumiskupongin yhtiön vähittäismyyntipisteessä, menetellyt markkinoinnissaan kuluttajien kannalta sopimattomasti. Internetiä voidaan käyttää täysin sallitusti ainoana osallistumistapana yleisissä niin sanotuissa imagoarpajaisissa, joita ei ole lainkaan kytketty hyödykkeiden ostamiseen vaan joissa pyritään yleisesti esimerkiksi houkuttelemaan potentiaalisia asiakkaita markkinoijan internet-sivuille tai myymälään. Arpajaisia voidaan markkinoida kaikissa medioissa ohjaamalla osallistujat markkinoijan internet-sivuille. Miten laki muuttuu? Suomen kuluttajansuojalakiin ollaan valmistelemassa merkittävää muutosta markkinointiarpajaisiin liittyen. Vastikkeettoman osallistumisvaihtoehdon vaatimus on näillä näkymin poistumassa vuonna Oikeusministeriö laatii parhaillaan muutosehdotusta ja hallituksen esitys on tarkoitus antaa eduskunnalle lokakuussa Markkinoinnissa annettavat tiedot Lue lisää: Aikaosuuksia ja markkinointiarpajaisia koskevien säännösten muuttaminen Lue lisää: Aikaosuuksia ja markkinointiarpajaisia koskevat lainsäädännön muutokset. Työryhmän mietintö Vastikkeettomuusvaatimuksen poistuminen on seurausta EY-tuomioistuimen antamasta päätöksestä C-304/08. Päätös liittyy sopimattomista kaupallisista menettelyistä annetun EU-direktiivin tulkintaan. Saksalaisessa tuomioistuimessa vireillä ollut oikeudenkäynti koski saksalaisen vähittäiskauppayrityksen myynninedistämiskampanjaa, jossa yrityksen liikkeistä tuotteita ostaneet henkilöt saivat ostoksistaan pisteitä ja tietyn pistemäärän kerännyt sai osallistua maksutta kansalliseen lottoarvontaan. Saksan kansallisen lain mukaan sopimatonta menettelyä on muun muassa tavaran tai palvelun hankinnan asettaminen arvontaan osallistumisen edellytykseksi, jollei arvontapeli liity luontevasti tavaraan tai palveluun. Päätöksessään EY-tuomioistuin ensinnäkin totesi, että ko. myynninedistämiskampanjat ovat direktiivissä tarkoitettuja kaupallisia menettelyjä ja kuuluvat sen soveltamisalaan. Lisäksi tuomioistuin viittasi direktiivin ns. täysharmonisointiluonteeseen, minkä vuoksi jäsenvaltiot eivät voi kansallisesti toteuttaa direktiivissä säädettyä tiukempia toimenpiteitä. Lopuksi tuomioistuin totesi, että direktiivin liitteessä luetellaan tyhjentävästi ne menettelyt, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina. Luettelo ei sisällä Saksan laissa sopimattomaksi katsottua menettelyä. Sen vuoksi tuomioistuin ratkaisi asian siten, että direktiivi on esteenä sellaiselle kansalliselle lainsäädännölle, jossa yksittäistapauksen konkreettisia olosuhteita huomioon ottamatta kielletään lähtökohtaisesti kaupalliset menettelyt, joissa kuluttajan osallistuminen arvontapeliin edellyttää tavaran tai palvelun hankintaa. Päätöksen mukaan EU-lainsäädäntö ei oikeuta jäsenvaltioita edellyttämään vastikkeettoman osallistumisvaihtoehdon tarjoamista kansallisessa lainsäädännössään. Samalla Suomen arpajaislain soveltamisalaa ehdotetaan täydennettäväksi lausumalla, että arpajaislaki ei koske sellaisia markkinointiarpajaisia, joissa ei edellytetä muuta vastiketta kuin hyödykkeen ostamista tai ostotarjouksen tekemistä. Toteutuessaan lakimuutos tulee muuttamaan suomalaista markkinointiarpajaiskäytäntöä olennaisesti, kun markkinoija saa jatkossa edellyttää tuotteen/palvelun ostamista arpajaisiin mukaan pääsyyn, eikä enää ole tarjottava ns. postikorttivaihtoehtoa rinnalle. Markkinointiarpajaisten markkinoinnissa on jatkossakin annettava tietoja samalla tavoin kuin nykyään. Arpajaisiin, kilpailuihin ja peleihin osallistumisen ehtojen on oltava selkeitä ja ymmärrettäviä sekä helposti saatavilla. Olennaisia tietoja ovat ainakin ne, missä tai miten toimimalla arpajaisiin pääsee mukaan ja milloin viimeistään osallistuminen on tehtävä. Käytännössä annettavan informaation määrä riippuu myös käytettävästä mediasta: esimerkiksi ulkomainonnassa tyypillistä nykyään on, että vain viitataan markkinoijan www-sivuilla oleviin arpajaisiin ja annetaan sivuston osoite. Printtimainonnassa sen sijaan kerrotaan yksityiskohtaisempia tietoja kampanjan ehdoista ja palkinnoista. Arpajaisiin tai kilpailuun osallistumisen rajapinnassa on annettava täydelliset kampanjaehdot, eli internetissä järjestettävissä arpajaisissa osallistumislomakkeen yhteydessä on oltava pääsy täydellisiin

10 ehtoihin ja myymälöissä järjestettävissä arpajaisissa vastausten jättölaatikon yhteydessä tai muutoin kampanja-aineiston lähettyvillä. Kattavissa ehdoissa on syytä kertoa ainakin seuraavista seikoista: osallistumisaika osallistumistapa osallistumisen ehdot (ikärajat, Suomessa asuvat kuluttajat ja niin edelleen.) mitä palkintoja kampanjaan sisältyy mitä palkintoon ei sisälly (matkapalkinnoissa esimerkiksi lentokenttäkuljetukset) milloin palkinnot arvotaan miten voittajille ilmoitetaan voitoista julkaistaanko voittajien nimiä tai muita tietoja (ja missä ne julkaistaan) arpajaisveron suorittaminen Arpajaisvero Mikäli voitto on sen luonteinen, että sen käyttämiseen liittyy ehtoja ja rajoituksia, tulee nämä kuvata yksityiskohtaisesti kampanjaehdoissa (esimerkiksi matkapalkinto, jossa voittajan edellytetään osallistuvan markkinoijan PR-tehtäviin matkakohteessa). Markkinointiarpajaisten järjestäjän tulee maksaa oma-aloitteisesti arpajaisvero Suomen verottajalle kunkin arpajaisten yhteydessä. Yksityiskohtaiset ohjeet löytyvät Verohallinnon www-sivuilta. Markkinointiarpajaisissa arpajaisveron suuruus on 30 prosenttia voittojen yhteenlasketusta arvosta. Verohallituksen ohjeen mukaan voiton arvo on voiton määrä tai se esineen tai hyödykkeen arvonlisäverollinen hankintahinta, jonka arpajaisten toimeenpanija on voitosta maksanut. Mikäli voitto on saatu vastikkeetta, tai hankintahintaperustetta ei voida muutoin soveltaa, voiton arvona pidetään voiton todennäköistä luovutushintaa. Luovutushinta on se hinta, jonka arpajaisten toimeenpanija olisi saanut, jos voitto olisi myyty. Todennäköistä luovutushintaa on käytetty muun muassa tapauksissa, joissa arpajaisten toimeenpanija on saanut voiton esimerkiksi maahantuojalta tai valmistajalta selvästi käypää hintaa halvemmalla voittoon liittyvän mainosarvon takia. Kalenterikuukauden arpajaisvero on maksettava viimeistään tätä kuukautta toiseksi seuraavan kuukauden ensimmäisenä päivänä. "Kalenterikuukaudeksi", jolta vero suoritetaan, katsotaan kuukausi, jonka aikana arpajaisissa jaettava voitto on ollut perittävänä. Säännös tarkoittaa käytännössä sitä, että jos voitto on esimerkiksi ollut perittävänä joulukuussa 2009, vero on maksettava viimeistään Veroa ei ole suoritettava, jos kalenterikuukaudelta suoritettavan arpajaisveron määrä on vähemmän kuin 50 euroa. Käytännössä tämä tarkoittaa, että palkintojen yhteenlasketun arvon pitäisi olla vähemmän kuin 166 euroa, jotta markkinoija vapautuu veronmaksuvelvollisuudesta. EU- TUOMIOISTUIN KÄSITTELI KILPAILIJAN TAVARAMERKIN KÄYTTÖÄ GOOGLE ADWORDS - HAKUSANANA Petteri Häkkänen Käytännössä yrityksissä tämä EU-tuomioistuimen päätös tarkoittaa sitä, että Yritys X (esim. Möttösen Virvoitusjuomatehdas) ei saa käyttää esimerkiksi muita tuotemerkkejä tai brändejä, kuten Coca-Colaa, Spriteä tai Olvia, google-mainonnassaan, vaan hakusanoja voivat olla ainoastaan niin sanotut yleisnimet, kuten virvoitusjuoma, limonadi tai janolähde. Toisten tavaramerkkien käyttö hakusanoina on mahdollista vain siten, ettei aiheuteta sekaannusta tuotteiden kaupallisesta alkuperästä. Sallittua on esimerkiksi ilmoittaa, että myy käytettyjä BMW-autoja. Euroopan unionin tuomioistuin ( EUT ) on antamassaan päätöksessä linjannut mainostajan oikeutta käyttää toisen elinkeinonharjoittajan tavaramerkkiä Googlen tarjoaman maksullisen AdWords-palvelun hakusanana sekä myös Googlen vastuuta näiden hakusanojen käytöstä (yhdistetyt asiat C-236/08 C-238/08). Päätöksen mukaan Google ei ole vastuussa hakusanojen käytöstä, mutta mainostaja ei saa vapaasti käyttää toisten tavaramerkkejä omina avainsanoinaan. Merkinhaltija ei kuitenkaan voi kieltää kaikkea tavaramerkkiensä käyttöä avainsanoina esimerkiksi tilanteissa, joissa mainostaja todella myy jo kertaalleen merkinhaltijan luvallisesti liikkeelle laskettuja tavaroita. EUT:n käsiteltävänä oleva asia liittyi ensisijaisesti Googlen vastuuseen mainostajan valitseman avainsanan käytöstä eli siihen, loukkaako Google toisten tavaramerkkejä, kun Googlen asiakkaat eli mainostajat käyttävät merkinhaltijoiden tavaramerkkejä mainostensa avainsanoina. Päätös toteaa tältä osin selkeästi, ettei Googlea voi pitää vastuullisena avainsanojen valinnasta tai käytöstä palvelussaan. Tämä perustui siihen, ettei AdWords-palvelun ylläpidon katsottu olevan tavaramerkin käyttöä elinkeinotoiminnassa. Google ei EUT:n mukaan ole vastuussa mainostajien valitsemista avainsanoista, jos Google ei aktiivisesti tunne valittuja avainsanoja tai valvo niitä. Mainostajan vastuun osalta tuomioistuin päätyi kannalle, jonka mukaan mainostajan toimesta tapahtuva tavaramerkin käyttö avainsanana on tavaramerkin käyttöä elinkeinotoiminnassa eli se kuuluu tavaramerkinhaltijan yksinoikeuden ja kielto-oikeuden piiriin. EUT:n mukaan tavaramerkinhaltijan oikeus kieltää hakusanan käyttö on riippuvainen siitä, millä tavoin AdWords-palvelun esiintuoma

11 mainos on esitetty. Kielto-oikeus on olemassa erityisesti silloin, kun on vaarana, että Internetin käyttäjät tulkitsevat mainostettavat tuotteet/palvelut virheellisesti tavaramerkin haltijalta peräisin oleviksi. Ratkaisussaan EUT tiivisti tulkintaohjeet, jolloin ainakin tavaramerkin haltijalla voidaan katsoa olevan oikeus kieltää tavaramerkkinsä käyttö hakusanana: 1. hakusana on identtinen toiselle kuuluvan tavaramerkin kanssa 2. hakusanaa käytetään identtisten tuotteiden mainostamiseen 3. mainoksesta ei selkeästi ja vaivattomasti käy ilmi keskimääräiselle Internetin käyttäjälle, ovatko mainostetut tavarat/ palvelut peräisin merkinhaltijalta tai siihen taloudellisessa yhteydessä olevalta taholta vai joltakulta kolmannelta. EUT:n päätöksestä käy ilmi, että tavaramerkinhaltijalle ei ole oikeutta kieltää tavaramerkkinsä käyttöä hakusanana silloin, kun myydään aitoja ja jo kertaalleen liikkeelle laskettuja tavaroita. Tavaramerkkien sammumispykälät ja ns. varaosasäännöt soveltuvat myös käyttöön avainsanoina. Muilta osin jää kansallisten tuomioistuinten tulkittavaksi yllä esitettyjen ohjeiden valossa, minkälainen hakusanojen käyttö on hyväksyttävää. Päätöksen jälkeen Google on myös syksyllä 2010 yhdenmukaistanut hakukonemainontaa koskevaa käytäntöään eri maissa. Syyskuusta alkaen Googlen tavaramerkki- ja toiminimiloukkauksia hoitava osasto ei enää Suomen osalta käsittele vaatimuksia sulkea ja estää mainoksia, joiden hakusanana on käytetty kilpailijan suojattua tavaramerkkiä tai toiminimeä. Google käsittelee jatkossa kilpailijan mainoksiin liittyvät valitukset ainoastaan siinä tapauksessa, jos mainos antaa harhaanjohtavaa tietoa markkinoitavan tuotteen alkuperästä. Mainoksiin puuttuminen jää näin yhä enemmän osapuolten välillä hoidettavaksi sekä kansallisissa tuomioistuimissa tehtäväksi. Voidaan myös perustellusti kysyä, mikä oikeutettu tarve kilpailijalla on ylipäätään käyttää toisen tavaramerkkiä oman tuotteensa menekin parantamiseen verkossa. Jos kuluttaja kirjoittaa Google-hakupalveluun tavoittelemansa tavaramerkin nimen ja saa rinnalle tulokseksi kilpailijan mainostaman tuotteen, eikö tällöin kyse ole toisen tavaramerkin good will -arvon hyväksikäytöstä oman tuotteen menekin parantamiseen? Ja eikö tavaramerkinhaltijan yksinoikeuden piiriin kuulu tavaramerkkinsä käyttö elinkeinotoiminnassa? Päätöstä on käsitellyt tarkemmin Juridian Senior Associate, AA Sakari Salonenartikkelissaan MARK-infossa. ALENNUSMYYNNIT KULUTTAJAKAUPASSA MITÄ SÄÄNTÖJÄ PITÄÄ HUOMIOIDA? Elina Koivumäki Suomen kuluttajansuojalaki ei sisällä säännöksiä alennusmyyntien kestosta. Aiheesta on siten melko paljon oikeuskäytäntöä, kun rajanveto sallitun ja kielletyn välillä ei ole selkeä. Kuluttajansuojalain 2 luvun 11 koskee alennusilmoittelua, mutta vain hinnan osalta. Säännös kuuluu: Kulutushyödykkeen hintaa ei saa ilmoittaa alennetuksi enempää kuin se tosiasiallisesti alittaa elinkeinonharjoittajan aikaisemmin perimän hinnan. Käytännössä säännös tarkoittaa sitä, että alennushinta on laskettava siitä hinnasta, jolla markkinoija piti kyseistä hyödykettä kaupan juuri ennen alennuksen alkamista. Säännöksellä estetään keinotekoinen alennusprosenttien suurentaminen ilmoittamalla normaalihinnaksi todellisuutta korkeampi hinta. Alennusmyynnin on toisin sanoen oltava aito ja perustuttava todellisiin hintoihin. Huomionarvoista on, ettei säännöksen sanamuoto nimenomaisesti edellytä, että kulutushyödykettä on saatu kaupaksi aikaisemmin perityllä hinnalla, vaan että alennus lasketaan siitä hinnasta, millä hyödykettä on pidetty tarjolla ennen hinnan alentamista. Vaikkei lainsäännös edellytä, että hyödykettä tulee olla myytynä aikaisemmalla hinnalla, ei hyödykkeen hintaa tule keinotekoisesti nostaa hetkellisesti normaalia korkeammaksi ja sen jälkeen väittää, että alennus on laskettu aikaisemmin peritystä, tosiasiassa keinotekoisesta hinnasta. Markkinatuomioistuin on käsitellyt asiaa muun muassa vuonna 2002 (KA vs. Kultajousi Oy ja Tapio Virtanen MT:2002:004): Vastaajayhtiö oli loppuunmyyntimarkkinoinnissaan tarjonnut tuotteita ilmoittamalla hintoja alennetuiksi prosenttialennuksia käyttäen. Vastaajayhtiö ei ollut näyttänyt, että tuotteita olisi joitakin poikkeuksia lukuun ottamatta ennen alennusmyyntiä myyty ohjevähittäishinnalla, josta alennusprosentit oli laskettu. Vastaajayhtiö oli siten ilmoittamalla loppuunmyynnissään tuotteen hintaa alennetuksi käyttämällä alennuksen laskemisen lähtöhintana ohjevähittäishintaa tai muuta siihen verrattavaa hintaa, jota ei ollut ennen loppuunmyyntiä peritty kuluttajilta, rikkonut KA:n määräämää kieltoa. Jos kulutushyödykkeen hintaa alennetaan lisää alennusmyynnin aikana, lisäalennuksen suuruus lasketaan jo alennetusta hinnasta. Alennusmyyntien kestoasiaa käsitellään kuluttaja-asiamiehen ja Kaupan Keskusliiton yhteisessä ohjeessa. Nimensä mukaisesti kyseessä on ohje, eikä velvoittava säädös. Kyseistä suositusluontoista ohjetta on vuosikymmenten varrella päivitetty, ja sitä on käytetty markkinaoikeudessa apuna alennusmyyntimarkkinointia koskevissa oikeudenkäynneissä. Alennusmyynti on ohjeen mukaan kestoajaltaan rajoitettu tarjous, jonka sisältönä on hinnanalennus. Jos alennusmyyntiin kuuluvia tuotteita ei markkinoinnissa rajata tai täsmennetä, liikkeen tavaralajitelmasta huomattavan osan on kuuluttava alennusmyynnin piiriin. Jos alennusmyynti halutaan rajata koskemaan vain tiettyä osaa kauppapaikan tavaravalikoimasta, alennusmyynnin piiriin kuuluvat tuotteet tai tuoteryhmät on ilmoitettava mainoksessa niin selvästi, että mainoksen lukija voi havaita asian jo pelkällä yleissilmäyksellä. Ohjeen mukaan kalenterivuoden aikana alennusmyyntejä voi olla yhteensä korkeintaan kolme kuukautta; yhtäjaksoisesti alennusmyynti saa kestää enintään kaksi kuukautta. Lisäksi ohjeessa todetaan, että alennusmyynnin hyväksyttävä kestoaika voi jossakin määrin vaihdella ala- ja tuotekohtaisesti. Hyväksyttävään kestoaikaan voivat vaikuttaa myös olosuhteet, kuten kausivaihtelut.

12 Markkinatuomioistuimen päätöksessä MT 1993:017 (KA vs. Instrumentarium Oy) markkinatuomioistuin vahvisti, että alennusmyynnin pitkäaikaisuuden arviointiin eivät vaikuta tarjoukset, jotka on selkeästi rajoitettu ajallisesti ja yksilöityihin tuotteisiin. Kyseisessä tapauksessa yrityksen alennusilmoittelu oli ollut yksilöimätöntä ja koski pääasiassa koko tuotevalikoimaa. Tapauksessa yritystä kiellettiin tarjoamasta prosentti- tai markkamääräisiä alennuksia pitkä-aikaisena yhtäjaksoisena ketjuna siten, että vuosittainen alennusmyyntiaika muodostuu pitkäaikaiseksi. Markkinaoikeuden ratkaisussa MAO:132/04 (Stockmann Oyj Abp vs. Maskun Kalustetalo Oy) on todettu Stockmann Oyj Abp:n "Hullut Päivät" -tapahtuman olevan erityislaatuinen myyntitapahtuma, jota ei kuitenkaan mainosteta alennusmyyntinä, eli markkinointiilmaisua Hullut Päivät ei ole pidetty alennusmyyntiä kuvaavana ilmaisuna. Markkinatuomioistuimen päätöksessä MT 1989:7 (KA vs. Tapettimestarit Oy ja TJ Veikko Ryynänen) todettiin, että alennusmyynti voi tosiasiassa kestää vain lyhyehkön ajan. Päätöksessä puolen vuoden pituutta pidettiin lain vastaisena. Kuluttaja-asiamies vaati kieltämään alennusmyyntiä koskevien ilmaisujen käyttämistä yhtäjaksoisena ketjuna siten, että ketju tosiasiallisesti muodostaa jatkuvan alennusmyynnin. Kielto annettiin suppeammassa muodossa, eli päätöksessä yritystä kiellettiin käyttämästä alennusmyyntiä tarkoittavia ilmaisuja pitkäaikaisena yhtäjaksoisena ketjuna, määrittelemättä kestoa tarkemmin. Markkinatuomioistuimen päätöksissä MT 1991:18 (KA vs. Turun Hopea Oy, Turun Kultakulma Ky sekä Hakula ja Pojat, avoin yhtiö) ja 1991:19 (KA vs. Nykykulta Oy) todettiin, että alennusmyynnin kestoa koskevien kaavamaisten määräaikojen noudattamisen valvonta on vaikeaa ja epätarkoituksenmukaista ja että yhtäjaksoisen tai kalenterivuosittaisen alennusmyynnin hyväksyttävää kestoaikaa ei ole perusteltua sitoa kaavamaisesti määräkuukausiin. Kyseisessä tapauksessa alennusmyynti-ilmoittelu oli kestänyt lukuisia kuukausia. Markkinaoikeus antoi joulukuussa 2009 tuoreita päätöksiä alennusmyynteihin liittyen, MAO:654/09 (KA vs. Suomi-Soffa SSF Oy) sekä MAO:655/09 (KA vs. Maskun Kalustetalo Oy). Maskun Kalustetaloa koskevassa päätöksessä markkinaoikeus toteaa perusteluissaan muun muassa: Alennusmyynnissä on kysymys kestoltaan rajoitetusta tarjouksesta, jonka sisältönä on hintojen huomattava alennus. Hinnanalennuksen lähtökohtana on elinkeinonharjoittajan itsensä normaalisti perimä hinta, ei kilpailijoiden hinnat tai yleinen hintataso. Elinkeinonharjoittajan edullista hintatasoa ei siten voida markkinoida alennusmyyntinä. Alennusmyyntimarkkinointi kuten markkinointi kuluttajille yleensäkin on harhaanjohtavaa, mikäli se tavalla tai toisella harhauttaa tai on omiaan harhauttamaan taloudellisessa päätöksenteossa niitä henkilöitä, joille se on osoitettu tai jotka se tavoittaa. Markkinoinnin harhaanjohtavuutta arvioidaan siis siitä näkökulmasta, millaisen vaikutelman se luo kuluttajille. Niissä tapauksissa kun mainoksesta ei suoraan ilmene, että siinä on kysymys alennusmyyntimarkkinoinnista, ratkaisevaa on mainosta silmäilevälle kuluttajalle muodostuva kokonaisvaikutelma. Alennusmyyntimarkkinointi voi olla harhaanjohtavaa riippumatta sen kestosta. Tällaisen markkinoinnin toistuvuus on omiaan lisäämään yksittäisen mainoksen harhaanjohtavuutta, sillä toistuvuus hämärtää kuluttajan käsitystä elinkeinonharjoittajan hintojen normaalitasosta ja sen myötä alennuksesta koituvasta tosiasiallisesta edusta. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu (viimeksi markkinaoikeuden päätös nro 204), että alennusmyynti ei voi olla jatkuvaa, koska alennetuiksi ilmoitetut hinnat muuttuvat tällöin normaaleiksi hinnoiksi. Alennusmyyntiä, loppuunmyyntiä ja erikoistarjouksia koskevia markkinointikeinoja voidaan käyttää eri tuotteiden osalta ajallisesti rinnakkain tai peräkkäin edellytyksin, että markkinointi on toteutettu siten, että se ei muodostu kuluttajia harhaanjohtavaksi. Kokonaisarvionaan edellä esitetystä markkinaoikeus toteaa, että Maskun Kalustetalo Oy on mainoksissaan säännönmukaisesti käyttänyt sohvien alennettuun hintaan viittaavia merkintöjä kuten prosenttialennusta tai aiemmin perittyä hintaa suluissa taikka ylimerkattuna. Yhtiön markkinoinnissa ei siten ole ollut kysymys sen yleisen hintatason mahdollisen edullisuuden ilmaisemisesta. Vain muutamassa mainoksessa ja niissäkin vain muutaman sohvan osalta on ollut merkintä, että tuotetta olisi ollut saatavissa rajoitetusti, mikä saattaisi viitata muiden edellytysten täyttyessä lähinnä loppuunmyyntiin. Useissa mainoksissa on selvästi todettu tai ainakin annettu ymmärtää alennetulla hinnalla myynnin koskeneen lähes kaikkia yhtiön myymiä sohvia. Muistakaan mainoksista, kun yksittäisen mainoksen lisäksi otetaan huomioon vastaajayhtiön markkinoinnin toistuvuus, ei loppujen lopuksi saa sellaista vaikutelmaa, että alennetulla hinnalla myyminen olisi koskenut vain tiettyjä tuotteita, mikä saattaisi viitata erikoistarjouksiin. Edellä todetut alennettuun hintaan viittaavat ilmaisut ovat siten asiayhteydessään antaneet vaikutelman alennusmyyntimarkkinoinnista. Näillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että Maskun Kalustetalo Oy on harjoittanut ajalla sohvien alennusmyyntiä muulloinkin kuin riidattomiksi todettuina ajanjaksoina, jolloin alennusmyyntiä on markkinoitu nimenomaisesti. Käsillä olevassa tapauksessa alennusmyyntimarkkinointi on ollut toistuvaa, mikä on omiaan hämärtämään kuluttajan käsitystä elinkeinonharjoittajan hintojen normaalitasosta ja sen myötä alennuksesta koituvasta tosiasiallisesta edusta. Lisäksi se on ylittänyt selvästi kuluttaja-asiamiehen kieltovaatimukseen sisällytetyn kolmen kuukauden kalenterivuosittaisen aikarajan. Alennusmyyntimarkkinoinnissa ei siten ole ollut kysymys hintojen huomattavan alennuksen käsittävästä kestoltaan rajoitetusta tarjouksesta. Maskun Kalustetalo Oy on jättänyt korkeimmalle oikeudelle valituslupahakemuksen, joten asian käsittely saattaa jatkua vielä ylimmässä oikeusasteessa. Kuluttaja-asiamiehen ja Kaupan Keskusliiton ohjeessa käsitellään myös erikoistarjouksia ja loppuunmyyntejä, jotka ovat eri asia kuin alennusmyynti. Erikoistarjous on tuotetta koskeva, kestoajaltaan rajattu tarjous, jonka keskeisenä sisältönä on hinnanalennus, hinnan erityinen edullisuus tai muun taloudellisen edun lupaaminen.

13 Loppuunmyynnin osalta ohjeessa todetaan, että loppuunmyynti-ilmaisun käyttämisen perustana on oltava todellinen tilanne joko kauppapaikan lopettaminen tai luopuminen tietystä tuoteryhmästä, mallista tai toimipisteestä. Loppuunmyynnin syynä voivat olla myös erityisolosuhteet, kuten esimerkiksi pilaantumisen vaara, huoneiston korjaaminen, tulipalo tai vesivahinko. Tällaisten syiden perusteella loppuunmyynti saadaan ohjeen mukaan järjestää vain, jos tämä syy vaikuttaa liikkeen toimintaedellytyksiä huonontavasti, ja loppuunmyynnin syy on tällöin ilmoitettava selkeästi myös markkinoinnissa. KORKEIN OIKEUS OTTI KANTAA NIIN SANOTTUUN LAAJALTI TUNNETUN TAVARAMERKIN SUOJAAN INGMARIINI-PÄÄTÖKSESSÄÄN Petteri Häkkänen Laajalti tunnettujen tavaramerkkien katsotaan nauttivan tavanomaista vahvempaa tavaramerkkisuojaa. Suoja on laajempaa siinä mielessä, että laajalti tunnettu merkki voi saada suojaa, vaikka myöhempää samankaltaista merkkiä käytettäisiin tyystin erilaisille tavaroille tai palveluille kuin mille laajalti tunnettu tavaramerkki on rekisteröity. TMerkkilain 6 1 momentin mukaan tavaramerkit ovat sekoitettavissa toisiinsa vain, jos ne tarkoittavat samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluita. Merkkien sekoitettavuuteen voidaan kuitenkin tästä huolimatta vedota: 1. jos merkki on laajalti tunnettu tässä maassa, ja 2. myöhemmän merkin ilman hyväksyttävää syytä tapahtuva rinnakkaiskäyttö merkitsisi aikaisemman merkin erottamiskyvyn ja maineen epäoikeudenmukaista hyväksikäyttöä tai 3. olisi haitaksi aikaisemman merkin erottamiskyvylle tai maineelle (TMerkkilain 6 2 mom). Laajalti tunnetun merkin suoja edellyttää, että merkkiä on käytetty laajasti ja että kohdeyleisö tunnistaa merkin. Tunnettuuden arvioinnissa otetaan huomioon kaikki asiaan vaikuttavat seikat, kuten merkin markkinaosuus, sen markkinointikustannukset, käytön intensiivisyys, kesto ja maantieteellinen laajuus. Patentti- ja rekisterihallitus pitää luetteloa, johon voidaan hakemuksesta merkitä Suomessa laajalti tunnettuja tavaramerkkejä. Luetteloon merkitseminen ei kuitenkaan ole suojan saamisen edellytys, sillä on vain tiedottava vaikutus. Suojan saaminen edellyttää riittävän tunnettuuden lisäksi, että puheena olevien tavaramerkkien välillä on sellainen samankaltaisuus, jonka johdosta yleisölle syntyy linkki tai mielikuva aikaisemmasta merkistä. Lisäksi edellytetään sitä, että myöhemmän merkin käyttäjä pyrkii jollakin tavoin hyötymään aiemmasta laajalti tunnetusta merkistä. Laajalti tunnettujen merkkien suojaa on hiljattain käsitelty korkeimman oikeuden toimesta INGMARIINI-tavaramerkkiä koskevassa ratkaisussa, joka valottaa laajalti tunnetun merkin suojan edellytyksiä ja suojan laajuutta suhteessa kilpailijoiden oikeuksiin käyttää yleisiä elementtejä tavaramerkeissään. INGMARIINI-tavaramerkkiä koskeva ratkaisu Korkeimman oikeuden antaman tuomion (nro 343) mukaan tavaramerkki INGMARIINI ei ollut sekoitettavissa Valion tavaramerkkeihin OIVARIINI ja VOIMARIINI. Oikeus sinänsä vahvisti OIVARIINI ja VOIMARIINI -merkkien olevan laajalti tunnettuja tavaramerkkejä. INGMARIINI ei kuitenkaan loukannut näitä merkkejä, koska merkkien välillä ei vallinnut sellaista samankaltaisuutta, että INGMARIINI herättäisi mielikuvan Valion merkeistä. Yhteisen osan -RIINI mielikuva liittyi margariiniin, ei Valion tavaramerkkeihin. Korkein oikeus viittasi seuraaviin EU:n yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisuihin: C-292/00 Davidoff, C-408/01 Adidas-Salomon ja C-252/07 Intel. Valion vahingonkorvausvaatimus oikeudenkäynnissä oli euroa. Ratkaisu on tulkittavissa siten, ettei laajalti tunnetun merkin suojan avulla voi monopolisoida toimialalla tärkeitä viittauksia tuotteiden ominaisuuksiin, kuten levitteiden osalta viittausta margariiniin -riini -päätteen avulla.