Sopimaton menettely Kilpailua kovimmillaan

Transkriptio

1 Sopimaton menettely Kilpailua kovimmillaan OTT Pertti Virtanen Markkinaoikeustuomari Markkinaoikeus S-posti:

2 Kilpailua vai sopimatonta kilpailua? Suoritus- tai suoritekilpailulla tarkoitetaan sitä, että yritykset kilpailevat suoritteillaan. Tällainen kilpailu on hyväksyttävää ja tavoiteltavaa. Jos yritys ei enää kilpailekaan suoritteillaan, vaan esim. pyrkii vain esittämään kilpailijoiden suoritteiden olevan huonoja, kyse ei enää olekaan hyväksyttävästä kilpailusta. Kartellissa tai muussa kielletyssä yhteistyössä suoritekilpailua ei enää ole tilanne, jossa yritykset käyttävät markkinavoimaansa paremman tuoton saamiseksi eivätkä enää pyri kuluttajien eduksi paremman suoritteen luomiseen (eli ei enää aidosti kilpailla). Sopimattoman menettelyn osalta hyväksyttävää ei enää ole se, että oman suorituksen tasosta riippumatta pyritään vain esittämään kilpailijoiden suoritteita halventavia tms. väitteitä. Käsitteen ongelma on se, että suorituskilpailun rajaaminen on erittäin vaikeaa. Kilpailunrajoituslain osalta käsite ei mielestäni tuo mitään uutta. Kaikki mitä jokin yritys tekee tähtää ainakin välillisesti oman suoritteen menestykseen. Yrityksen intressissähän ei ole esim. väittää jonkin yrityksen tuotteita huonoiksi, jos mitään kilpailuasetelmaa näiden tuotteiden ja omien tuotteiden välillä ei ole. Kilpailua ei edes teorian tasolla voida mielestäni rajata pelkäksi oman tuotteen parantamisprosessiksi, koska yritykset kilpailevat myös muulla tavoin. Käytännössä suorituskilpailun ulkopuolelle voisivat kuulua lähinnä sellaiset väitteet, joissa ei ole mitään yhteyttä omiin tuotteisiin (=esim. väitetään jonkin yrityksen olevan taloudellisessa ahdingossa, sen tuotteiden olevan surkeita jne.).

3 Kilpailua vai sopimatonta kilpailua?» Esimerkkitilanteet ovat kuitenkin sikäli hankalia, että niihin ainakin implisiittisesti sisältyy väite oman aseman paremmuudesta (=yritys X on surkea ja tuotteet huonoja, meillä ne eivät ole näin huonoja). Sopimaton kilpailu tarkoittaa periaatteessa kaikkia niitä tapauksia, joissa sinänsä on kyse kilpailusta, mutta jossa käytetyt menettelytavat eivät enää mielestämme ole hyväksyttäviä. Teoreettisesti sopimaton kilpailu on siten jotain normaalista kilpailuprosessista poikkeavaa eikä varsinaisesti sopimattomuudesta arvoarvostelmana. Sopimatonta menettelyä ei yleensä pidetä esim. rikoksena. Joihinkin tahallaan tai törkeällä huolimattomuudella tehtyihin menettelytapoihin on liitetty rangaistus (tavallisesti sakko). Arviointiin kuitenkin liittyy usein hyvän tavan vastaisuus ja käytännössä kilpailuaspekti jää enemmän sivulle (tapauksethan ovat yksittäisten yritysten omassa intressissään ajamia, jolloin kilpailun mahdollinen tehostuminen on jutun sivutuote). KSL:n muutoksessa 2008 lain 2:2 :ään lisättiin maininta, jonka mukaan markkinointia pidetään hyvän tavan vastaisena, jos se on ristiriidassa yleisesti hyväksyttyjen yhteiskunnallisten arvojen kanssa. Näitä arvoja on lueteltu ko. pykälässä, mutta myös muut yhteiskunnalliset arvot voivat periaatteessa tulla arvioitaviksi.

4 Kilpailua vai sopimatonta kilpailua? Lähtökohdaksi voidaan mielestäni omaksua kilpailun toimivuuden ylläpito. Käytännössä tällä seikalla ei ole merkitystä, koska laki ei edellytä kilpailun toimivuuden vastaisuuden osoittamista. Kilpailun toimivuuden rooli sopimattoman menettelyn osalta supistuukin lähinnä siihen, ettei esim. uusia markkinointitapoja pidä automaattisesti pitää jotenkin epäilyttävinä, vaan jokainen menettelytapa täytyy arvioida juuri tämän tavan sopimattomuuden kannalta. Esimerkiksi product placement markkinointi ei ole mitenkään automaattisesti kilpailun idean vastaista tai edes toisten elinkeinonharjoittajien kannalta sopimatonta. Tässä markkinoinnissahan kuluttaja periaatteessa näkee markkinoitavan tuotteen toiminnassa. Eri asia on se, että tällaisella markkinoinnilla voidaan pyrkiä luomaan harhaanjohtavia mielikuvia tuotteen ominaisuuksista. Tavallinen kännykkä kun ei yleensä toimi kuin James Bondin kännykkä. Yleisemminkin ns. piilomainonta on tietyssä määrin ongelmallista, koska se on sinänsä vain eräs keino kilpailla eikä ainakaan rajoita kilpailua. Sopimatonta menettelyä koskevan lainsäädännön (erityisesti KSL) ja kilpailunrajoituslainsäädännön ehkä tärkein ero onkin siinä, että sopimattomaan menettelyyn on yhdistetty erilaisia kuluttajansuojatavoitteita.» Myös tämä supistaa tietenkin kilpailun käsitteen merkitystä.

5 Globaalivastuu? Markkinoinnista ja markkinointiaineistosta varsin suuri osa on kansainvälisesti tuotettua. Sama koskee luonnollisesti tuotteita, joita markkinoidaan. Pitäisikö markkinoinnissa ottaa huomioon erilaiset sosiaaliset, globaalit ongelmat, kuten: Työehdot? Lapsityövoima? Ympäristön kuormitus tuotantomaassa? Vaikutus työllisyyteen Suomessa tai EU-alueella? Esille voi aina nostaa sen, että tuote on kotimainen. Tämä voi olla harhaanjohtavaa, jos kotimaisuusaste on todellisuudessa vähäinen. Oikeudellisesti meillä ei ole selvää sääntöä, jonka perusteella voitaisiin puuttua sellaisten tuotteiden markkinointiin, joita tehdään esim. orjatyövoimalla. Voitaisiinko KSL 2:2 :n hyvän tavan vastaisuutta arvioida tästäkin näkökulmasta? Oikeuskäytäntöä asiasta ei ole.

6 Mitä markkinointi on? Markkinointia on mikä tahansa yrityksen toiminta, jolla on seuraavat ominaisuudet: Kyse on viestistä kuluttajille tai toisille yrityksille, jossa Toista yritysta, sen tuotteita tai palveluja pyritään tuomaan esille Millä tahansa käytössä olevan median välityksellä. Yksityiset keskustelut, viestit tai muu liiketoimintaan liittymätön viestintä ei ole markkinointia. Myös yrityksillä voi olla yksityisiä viestejä. Esimerkiksi: Onko vuosittainen tilinpäätöskertomus yksityistä viestintää vai markkinointia? Entä, jos sitä käytetään mainoksena? Sijoittajille suunnattu viesti voi olla markkinointia, jos tavoitteena on edistää osakeantia. Ks. yleisestä viestinnästä Ruotsin MD:2007:31, jossa kyseessä katsottiin olevan eikaupallisen tiedottamisen. Ongelma: Miten rajanveto on tehtävä? Jos kerrot kaverillesi, että Nokia on cool tai hyvä tai että se on ihan sikahuono, kyse ei ole markkinoinnista. Edes kuluttajaryhmä Nokiaa koskeva verkkokeskustelu, facebookissa tai twitterissä esitetyt mielipiteet eivät ole markkinointia. Miten asiaan pitäisi suhtautua, jos Applen työntekijät osallistuvat keskusteluun?

7 Mitä markkinointi on? Entä jos, Applen markkinointiosasto tms. osallistuisi keskusteluun? Miten pitäisi suhtautua kuluttajien itsensä tekemään markkinointimateriaaliin? Jos materiaali o tehty ilman Niken avustusta tai maksua ym., onko kyse Niken mainoksesta, jos heidän tuotteitaan voi tunnista videosta? Jos Nike maksaa pienen summan videokilpailun voittajalle, mutta ei puutu videon tekoon, onko kyse markkinoinnista, jos Niken tuotteita on videossa? Jos Nike palkitsee videon tekijät esim. tavaralahjalla (uusi kenkäpari), onko tämä markkinointia? Mitä, jos Nike vaatii, että heidän tuotteitaan esitetään em. esimerkkitilanteissa? Lainsäädännössä ei ole selvää määritelmää. Varsin mielenkiintoinen on ICC:n sääntöjen tarkoitus: Markkinointisäännöt on ensisijaisesti tarkoitettu kaupallisen viestinnän itsesäätelynormistoksi. Säännöistä saattaa kuitenkin olla apua myös ei-kaupallista mainontaa ja muuta viestintää arvioitaessa. Mitä on ei-kaupallinen mainonta? Näiden sääntöjen perusteella edes vastikkeellisuus ei ehkä ole välttämätöntä: Mainonta tai mainos tarkoittaa mitä tahansa markkinointiviestintää mediassa, tavallisesti maksua tai muuta vastiketta vastaan Edellistä lausetta on tarkasteltava seuraavan lausuman kanssa:

8 Mitä markkinointi on? Markkinointi tarkoittaa mainontaa ja muuta markkinointia, kuten myynninedistäminen, sponsorointi ja suoramarkkinointi. Käsitettä tulee tulkita laajasti. Se tarkoittaa kaikkia viestinnän muotoja, joita markkinoija itse tai joku hänen lukuunsa harjoittaa ja joiden ensisijaisena tarkoituksena on tuotteen myynninedistäminen tai kuluttajien käyttäytymiseen vaikuttaminen mainitussa tarkoituksessa. ICC:n säännöt käyttävät termiä kaikkia viestinnän muotoja. Siten mikä tahansa tänään käytössä oleva tai tuleva viestinnän muoto voi olla markkinointia. Rajoittava tekijä on markkinoija itse tai joku hänen lukuunsa. Viestin täytyy siten olla joko markkinoijan itsensä tai hänen alulle panemansa. Kansallinen KSL ei sisällä mitään markkinoinnin määritelmää. Laissa yksinkertaisesti kielletään sopimaton tai hyvän tavan vastainen markkinointi. Markkinointi-käsitettä tulkitaan siis laajasti. Esimerkiksi viestin tarkoituksella ei ole merkitystä, jos kohdeyleisö kokee viestin markkinoinniksi. Tuomioistuimessa, prosessin osana esitetyt lausumat eivät kuitenkaan ole markkinointia, vaikka ne saatetaan osana tuomioita julkaista ja yleensä ovat julkisia. Ks. Ruotsin MD:2008:17. Periaatteessa jokaista yhteydenottoa yrityksestä asiakkaaseen tai potentiaaliseen asiakkaaseen voidaan pitää markkinointina.

9 Mitä markkinointi on? Esim. pyramidijärjestelmästä kertominen tupperware-kutsuilla on myös markkinointia, johon voidaan soveltaa Sop.Men.L:ia, jos kyse on elinkeinonharjoittamisesta. Tupperware-kutsujen osalta järjestelmän ylläpitäjä on varmasti elinkeinonharjoittaja, mutta vaikeampaa voi olla arvioida, mikä olisi järjestelmään osallistuvien, muussa elämässään aivan tavallisten kuluttajien rooli. Millä välineellä yhteydenotto tai tiedotus tapahtuu tai edes saako vastaanottaja viestistä mitään selvää ei ole merkitystä. Kyse on markkinoinnista. On huomattava, ettei Sop.Men.L sanamuodon perusteella edellytä, että kyse olisi markkinoinnista, vaan arvioitavana voi olla minkä tahansa menettelyn sopimattomuus. Tavallisimmin kyse on kuitenkin jonkinlaisesta markkinoinnista, jota kantaja pitää kiellettynä. Ks. MAO:33/03. Laajakaan tulkinta ei tarkoita sitä, että täysin yrityksestä riippumaton viesti olisi tämän yrityksen markkinointia. Esimerkiksi kuluttajaryhmän aloittama Nesteen boikotti ei tietenkään ole Shellin markkinointia. Miten asiaan pitäisi suhtautua, jos Shell toimittaa materiaaleja tai muutoin tukee boikottia? Viestin maksullisuus missä tahansa muodossa voi muuntaa yksityisen viestin yrityksen markkinointiviestiksi. Kotimaista oikeuskäytäntöä ei ole, mutta kuvaavana voidaan pitää OFT:n tapausta Handpicked Media.

10 Mitä markkinointi on? Miten tulisi suhtautua hyvin vähäarvoiseen maksuun? Esimerkiksi koulu saa rahaa palkintoja varten ja kilpailussa tehdyt musiikkivideot (joissa on lahjoittajayhtiön tuotteita) ladataan koulun nettisivulle. Markkinointia vai ei? Ainakin silloin on kyse markkinoinnista, jos tuote-esittelyä videoissa on edellytetty lahjoittajan taholta. Ratkaisevaa on se milloin toiminta tapahtuu yrityksen puolesta. Esimerkkejä markkinointikeinoista: Youtube:n käyttö oli markkinointia (MAO:109/12). Pelkkä internet-osoitteen käyttäminen voi olla markkinointia. Ks. Asia C-657/11. Internet-osoitteen rekisteröinti ei vielä ollut markkinointia. Markkinointia on myös sähköpostin ns. signaturen käyttö. Asia oli esillä tapauksessa MAO:120/03. Yhtiö oli liittänyt sen kautta lähetettyjen sähköpostiviestien perään tekstin: Ota itsellesi luotettava kotimainen samalla netin parhaaseen pelipaikkaan JIPPIIGAMESIIN." Osapuolet eivät sinänsä edes kiistäneet, etteikö kyse ollut markkinoinnista. Markkinointia on myös linja-auton kyljessä olevat tai koko autonkin peittävät mainoslauseet (esim. tapauksessa MAO:131/06 vastaajayhtiölle annettiin noin kuukausi aikaa poistaa linja-autonsa sopimaton ulkoasu).

11 Mitä markkinointi on? Markkinointia ovat myös kaupan kuittien takapuolelle painetut markkinointilauseet. Markkinointia on ylipäätään arvioitava menettelyn tarkoituksen perusteella. Tapauksessa MAO:204/04 vastaajayhtiö oli rekisteröinyt aputoiminimekseen ALE! Kyläkauppa Wihonen ja yhtiö katsoi tämän ilmaisun käyttämisen olevan toiminimen käyttöä eikä yksittäisten tuotteiden tai alennusten markkinointia. Yritys katsoi menettelyn olevan brändimainontaa. Markkinaoikeus katsoi, ettei mitään markkinointi-ilmaisuja ole jätetty KSL:n (pätee myös Sop.Men.L) soveltamisalan ulkopuolelle. Oikeus totesi: Varsinaisten mainonnallisten ilmaisujen ohella myös tuotenimet, tavaramerkit ja muut tunnusmerkit ovat markkinoinnissa käytettäviä ilmaisuja. Oikeus totesi, että myös toiminimeä tai aputoiminimeä voidaan käyttää markkinoinnissa sopimattomasti, vaikka markkinaoikeudella ei olekaan oikeutta puuttua toiminimilain tarkoittamiin toiminimiin sinänsä. Vähemmistössä ollut jäsen piti KA:n vaatimuksia osin yksilöimättöminä ja olisi perustellut toiminimen markkinointiluonteen enemmistöä tarkemmin. Tämä jäsen mm. toi esille sen, että mainoksissa ja kaupan katollakin käytetty teksti poikkesi kaupparekisteriin esitetystä tekstistä väritykseltään ja fontiltaan. Kyseessä ei ollut toiminimenomainen maininta.

12 Mitä markkinointi on? Markkinoinnista on kyse vasta silloin, kun viesti on lähetetty ja sen yleisö on voinut vastaanottaa viestin. Yleisö voi olla hyvin rajattu. Lyhytkin esilläoloaika tai hyvin rajoitettu kohderyhmä voi riittää. Ruotsin MD:n tapauksessa (MD:2012:1) oli todistettu kolmen henkilön saaneen viestin ja tämä oli riittävää Mainoksen taustalla näkyvät tuotteet eivät yleensä ole markkinoinnin kohteina eikä niihin siten puututa. Poikkeuksellisena voidaan pitää tapausta MAO:243/03, jossa Pauligin kahvimainoksessa esitettiin puuseppää ja hänen tekemäänsä pöytää. Toinen puuseppäyrittäjä katsoi, että mainoksesta sai sen kuvan, että pöytätyyppi oli ensin mainitun puusepän kehittämä, vaikka hän oli tehnyt Kiilapöytä nimellä lohenpyrstötekniikkaa hyödyntäviä pöytiä jo aiemmin. Hänen ammatillinen arvonsa oli mainoksen kautta vesitetty. Kilpailevaa pöytää tehtiin tilauksesta hakijan aiemmalle yhteistyökumppanille. Markkinaoikeus katsoi kuitenkin, että pöytä oli ollut tavalliselle katsojalle tavallinen puupöytä. Pöydän ei voinut olettaa luovan mitään mielikuvia hakijasta tai hakijayhtiöstä. Tapaus oli siis poikkeuksellinen sikäli, että tällainen statistituote ylipäätään otettiin esille! Markkinoinnin avulla myös vahvistetaan tuotteesta ja yrityksestä saatua mielikuvaa.

13 Mitä markkinointi on? Osittain kyse voi olla brändin luomisesta. Brändin avulla yritys voi luoda kaikista tuotteistaan ja tarjoamistaan palveluista kuvan laadukkaina suoritteina. Yrityksen brändi on sille arvokas, joten sopimatonta voi olla pelkästään tämän brändin hyödyntäminen luvatta tai sitä halventava toiminta. Esimerkiksi rotanmyrkyn markkinointi jotain tunnettua elintarvikeyritystä muistuttavalla nimellä olisi todennäköisesti kiellettyä juuri halventamisen takia. Brändejä myös hyödynnetään siirtymällä alkuperäisestä tunnetusta tuotteesta johonkin siitä johdettuihin tuotteisiin ja toisinaan kokonaan uusille markkinoille. Ainakaan Suomessa ei ole ratkaisua, jossa olisi pohdittu brändäyksen merkitystä laajemmalti. Voiko esim. tuotesegmentin laajentaminen brändin pohjalta johtaa kuluttajia harhaan uusien tuotteiden laadusta? Olisiko vaikkapa Jaquar-polkupyörä automaattisesti hyvälaatuinen ja arvostettu tuote? Markkinoinnilla on kuten edellä olevasta ilmenee - sekä informatiivinen että imagoa luova tarkoitus. Informaation avulla pyritään saamaan kuluttajat kiinnostumaan tuotteesta. Tällainen markkinointi on kuluttajien kannalta jopa välttämätöntä, koska muutoin ei uusista tuotteista saisi riittävästi tietoa. Imagomarkkinoinnilla pyritään luomaan yrityksestä kuva hyvänä, vastuunalaisena ja vaikkapa kuluttajaystävällisenä yrityksenä. Samalla voidaan pyrkiä myös väittämään, että muut yritykset eivät ole yhtä luotettavia esim. ympäristöasioissa. Sop.Men.L:n perusteella ei mitenkään arvioida, minkälaisesta markkinoinnista on kyse eikä informaation jakelua pidetä yhtään sen arvokkaampana kuin imagon kohentamistakaan.

14 Mitä markkinointi on? Käytännössä informatiiviseen markkinointiin voi olla jopa helpompi puuttua, koska se perustuu yleensä erilaisiin tosiasiaväitteisiin. Imagomarkkinointiin voidaan puuttua, jos sillä ratsastetaan kilpailijan maineella tai pyritään väheksymään kilpailijoita. Sop.Men.L:n ja KSL:n markkinointisäännösten perusteella voidaan puuttua vain markkinoinnin ja elinkeinonharjoittajan muiden toimintatapojen hyväksyttävyyteen. Tämän lainsäädännön perusteella ei oteta kantaa siihen, saattaisiko menettely samalla olla kilpailunrajoitus.

15 Markkinoinnin tunnistettavuus Markkinoinnista on Sop.Men.L 1 :n 2 momentin mukaan ilmettävä sen kaupallinen tarkoitus ja se kenen lukuun markkinointia harjoitetaan. Vastaava vaatimus on KSL 2:4 :ssä. Tapauksessa MAO:18/03 markkinaoikeus otti kantaa katsastuspalvelujen markkinointiin. KA katsoi, että vastaajan lähettämistä kirjeistä ei ilmennyt niiden olevan tarjous. Yhtiön lähettämä kutsukirje sisälsi kaksi valmiiksi kirjoitettua tilisiirtolomaketta katsastuspalvelusta eräpäivineen, toinen katsastuspalvelusta päästömittauksen kanssa ja toinen ilman sitä. Kirjeessä muistutettiin kuluttajaa lähestyvästä auton katsastusajasta ja kehotettiin häntä vahvistaman hänelle varattu katsastusaika maksamalla toinen mukana olevista tilisiirroista viimeistään epäpäivänä. Vastaaja vetosi siihen, että menettely oli ollut alalla jo pitkään käytössä. Kuluttajilta ei ollut tullut kielteisiä kommentteja käytetystä kutsutavasta. Markkinaoikeus katsoi: Markkinoinnin luonteeseen kuuluu, että kuluttajan ei tarvitse reagoida hänelle lähetettyyn markkinointiaineistoon, ellei hän halua käyttää aineistossa tarjottua tavaraa tai palvelua. Mainonnan tunnistettavuuden edellytyksenä on, että sen kaupallinen tarkoitus ja tosiasiallinen sisältö ei jää epäselväksi. Tarjousaineisto on pidettävä selkeästi esim. laskuista erotettavana. Kuluttajan on aineistoon tarkemmin tutustumattakin voitava tunnistaa aineisto markkinointiaineistoksi. Tapauksessa ei asiaa oltu tehty riittävän selväksi kutsukirjeessä. Markkinaoikeus katsoi yhtiön menetelleen kuluttajien kannalta sopimattomasti.» Itse kutsukirjejärjestelmää ei tietenkään kielletty, vaan niistä tuli jatkossa ilmetä niiden olevan markkinointia. Tyypillisimmin tunnistamisongelma on esillä ns. advertoriaaleissa eli viestimissä olevassa tavalliselta artikkelilta vaikuttavassa mainoksessa.

16 Markkinoinnin tunnistettavuus Markkinoinnin ja toimituksellisen tekstin sekoittaminen on vastoin myös hyvää journalistista tapaa. Vaikka teksti ulospäin vaikuttaa artikkelilta, kyse on tosiasiassa maksetusta mainoksesta eikä objektiivisesti, hyvää lehtimiestapaa noudattaen laaditusta tekstistä. Ks. JSN ratkaisu 5499/SL/14. Tapauksessa lehti julkaisi verkossa maksettuja blogeja eli kaupallista sisältöä. Pelkät maininnat "Kumppaniblogit" ja "Yhteistyökumppanin sisältöä" eivät erottaneet niitä selvästi toimituksellisesta aineistosta. Vertaa automainos JSN 5486/SL/14 Markkinointimateriaalista pitäisi mielestäni käydä selvemmin ilmi, että kyse on mainoksesta. Tämä ei saa jäädä kuluttajan arvelujen varaan. Mainoksen puffaaminen tekstillä. JSN 4346/SL/10 Ks. Ruotsin käytännön osalta Destination.se (RO Ärende )

17 Markkinoinnin sitovuus? Velvoittaako mainos mainostajaa? Onko kuluttajalle tai muulle asiakkaalle toimitettava tuote luvatulla hinnalla, vaikka se tietäisi tappiota? Voiko kuluttaja vaatia tätä jopa tuomioistuimessa? Vai tekeekö kuluttaja tarjouksen tullessaan myymälään? Selvää kannanottoa mainoksen juridiseen sitovuuteen ei ole. Asiasta ei ole nimenomaista lainsäännöstä. Myöskään tuomioistuinratkaisua, jossa asia olisi selväsi todettu ei ole. Sopimusoikeudessa on katsottu, ettei kyse olisi sitovasta tarjouksesta. Eri asia on, että virheellistä mainosta voidaan pitää kuluttajansuojalain tai sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisena, jolloin siihen voidaan puuttua markkinointilainsäädännön keinoin. Katteeton lupaus on harhaanjohtava. Direktiivi 2005/29/EY ja ostokehotus? Ostokehotuksen käsitettä ei ole esimerkiksi oikeustoimilaissa. Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin 2 artiklan i) kohdan mukaan ostokehotuksella tarkoitetaan: kaupallista viestiä, jossa ilmaistaan tuotteen ominaispiirteet ja hinta käytetylle kaupallisen viestinnän keinolle asianmukaisella tavalla ja näin mahdollistetaan kuluttajalle ostoksen tekeminen.

18 Markkinoinnin sitovuus? Tällaista kehotusta on mielestäni pidettävä elinkeinonharjoittajaa sitovana eikä missään tapauksessa ole kyse pelkästään kehotuksesta tehdä tarjous. Kuluttajahan ei voisi tehdä ostosta suoraan kehotuksen perusteella, jos kehotuksen sitovuus edellyttäisi ensin kuluttajan tarjousta. Direktiivissä asiaa ei tosin ole todettu ja ostokehotus on liitetty lähinnä elinkeinonharjoittajan tietojen antovelvollisuuteen 7 artiklassa (harhaanjohtavat tietojen antamatta jättämiset). Direktiiviä ei toisaalta voi pitää yksityisoikeudellisesti sitovana, joten tilanne on edelleen epäselvä. Toisaalta direktiivin perustelulausumassa on selkeästi erotettu toisistaan mainonta ja ostokehotuksen tekeminen. Tältä osin on lausumassa 14 todettu: Tällaisia tietoja ei tarvitse antaa mainoksissa, vaan ainoastaan silloin, jos elinkeinonharjoittaja tekee ostokehotuksen, joka on selkeästi määritelty käsite tässä direktiivissä. Direktiivi ei siis edellytä, että kaikki mainokset olisivat ostokehotuksia eikä mainonnan sitovuudesta voida direktiivin perusteella tehdä mitään varmoja johtopäätöksiä. Tapauksessa C-122/10 yhteisöjen tuomioistuin on ottanut kantaa ostokehotuksen käsitteeseen:

19 Markkinoinnin sitovuus? kyseessä on ostokehotus silloin, kun tiedot ilmoitetusta tuotteesta ja sen hinnasta ovat kuluttajalle riittäviä ostopäätöksen tekemiseksi, eikä ole tarpeellista, että kaupallisessa viestissä annetaan myös tuotteen ostamiseen tosiasiallinen mahdollisuus tai että kaupallinen viesti esitetään tällaisen mahdollisuuden yhteydessä. Tuomioistuin totesi alkaen hinnan ilmaisemisen olevan riittävää, jotta kaupallista viestiä voidaan pitää ostokehotuksena. Tuotteen osalta todettiin: tuotteen ominaispiirteiden ilmaisemista koskeva edellytys täyttyy, kun tuotteesta on sanallinen tai kuvallinen esitys, siinäkin tapauksessa, että samaa sanallista tai kuvallista esitystä käytetään osoittamaan erilaisina vaihtoehtoina tarjottua tuotetta. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on määritellä tapauskohtaisesti ja ottaen huomioon tuotteen luonne ja ominaispiirteet sekä käytetty viestinnän keino, onko kuluttajalla kaupallisen ratkaisun tekemistä varten riittävät tiedot tuotteen tunnistamiseen ja erottamiseen. Tapauksen perusteella riittävät tiedot tavarasta ja sen hinnasta sisältävää markkinointiviestiä on pidettävä ostokehotuksena ja siten myös markkinoijaa sitovana. Kaikki markkinointi-ilmaisut eivät kuitenkaan ole ostokehotuksia eivätkä siten direktiivin perusteella välttämättä elinkeinonharjoittajaa sitovia tarjouksia.

20 Markkinoinnin sitovuus? Kansallisella tasolla ostokehotusta on ensimmäisen kerran käsitelty tapauksessa MAO:265/11. Tapauksessa kyse oli laajakaistapalvelujen markkinoinnista. KA katsoi, että esimerkiksi televisiomainoksessa oli tarjottu neljää eri yksilöityä laajakaistayhteyttä. Vastaaja ei markkinaoikeuden päätöksen ns. resiittiosan perusteella lausunut mitään ostokehotukseen liittyvää. Tuomioistuimen on viran puolesta tunnettava laki ja markkinaoikeus lähestyikin asiaa juuri ostokehotuksen kautta eli ensin oli selvitettävä: onko hakemuksen kohteena oleva sanomalehti- ja televisiomainonta koskenut kuluttajansuojalain 2 luvun 8 :ssä tarkoitettua yksilöidyn kulutushyödykkeen tarjoamista tiettyyn hintaan. Mikäli näin katsotaan olevan, on tämän jälkeen otettava kantaa ennen kaikkea siihen, onko mainonta täyttänyt kuluttajansuojalain 2 luvun 8 :ssä säädetyn tiedonantovelvollisuuden. Ostokehotus oli markkinaoikeuden mielestä mainonnan erityinen muoto, johon liittyi tehostettu tietojenantovelvollisuus. Mainonnan puolella ei varsinaisesti tunneta ostokehotusta minään erityisenä mainonnan lajina.

21 Markkinoinnin sitovuus? Tätä ilmentää vastaajan ilmeinen passiivisuus tämän kysymyksen osalta), mutta oikeudellisessa kielessä tämä käsite on nyt olemassa. Ratkaisupakon takia oikeuden on myös tapauskohtaisesti päätettävä, mikä markkinointi milloinkin täyttää KSL 2:8 :n ja sen taustalla olevan direktiivin edellytykset. Oikeus totesi kysymyksen tältä osin olevan: Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin mukaan elinkeinonharjoittajalle ei aseteta yleistä velvollisuutta hinnan ilmoittamiselle tuotteen mainoksessa. Tällainen velvollisuus on direktiivin mukaan olemassa ainoastaan silloin kun kaupallisessa viestissä on ilmoitettu tuotteen ominaispiirteet ja sen hinta, eli toisin sanoen kun kysymyksessä on direktiivissä tarkoitettu ostokehotus. Kuluttajansuojalain 2 luvun 8 :stä seuraa siten, pykälää sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin valossa tarkasteltuna, että ainoastaan sellaisesta mainoksesta, jolla markkinoidaan yksilöityä kulutushyödykettä tiettyyn hintaan, on käytävä ilmi pykälän 1 5 kohdassa mainitut tiedot. Jos näin ei ole, on kyseisessä mainoksessa jätetty antamatta olennaisia tietoja kuluttajansuojalain 2 luvun 7 :ssä, jolla on pantu täytäntöön sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin 7 artiklan 1 3 kohta, säädetyllä tavalla. Myös markkinaoikeus törmäsi kysymykseen hintamerkinnöistä ja KSL 2:8 :n yhteensovittamisesta. Oikeuden perustelu on mielenkiintoinen:

22 Markkinoinnin sitovuus? Asiassa on sinänsä riidatonta, että mainoksessa mainitulla kehotuksella Avaa Suomen nopein laajakaista on tarkoitettu XL-laajakaistaliittymää. Puheena olevasta mainoksesta tämä ei kuitenkaan ole suoraan ilmennyt. Joka tapauksessa mainoksessa ei ole ilmaistu markkinoidun laajakaistaliittymän minkäänlaista hintaa. Näin ollen mainoksessa ei ole ollut kysymys kuluttajansuojalain 2 luvun 8 :ssä tarkoitetusta yksilöidyn kulutushyödykkeen tarjoamisesta tiettyyn hintaan. Siten kyseistä markkinointia ei ole myöskään koskenut 2 luvun 8 :ssä säädetty laajempi tiedonantovelvollisuus eikä se näin ollen ole ollut kuluttajansuojalain 2 luvun 7 :n vastaista sen vuoksi, ettei siinä ole ilmoitettu tilausjakson kokonaishintaa tai kuukausittaisen maksuerän suuruutta. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, mitä kulutushyödykkeen hinnan ilmoittamisesta markkinoinnissa annetun asetuksen 4 :ssä ja 5 :ssä on säädetty, kun otetaan huomioon kuluttajansuojalain 2 luvun 8 ja sen taustalla oleva direktiivi. Eli potentiaalisesti lakia rikkomalla voi välttää toisen lainkohdan soveltamisen! Tämä tulkinta johti myös siihen, että hinnan ilmoittaminen aiheutti käytännössä laajemman tiedonantovelvollisuuden: Muissa hakemuksen kohteena olevissa sanomalehtimainoksissa ja televisiomainoksessa on sen sijaan yksilöity markkinoituja laajakaistapalveluita niiden yhteysnopeuksilla ja yhteysnopeutta kuvaavilla tunnuksilla. Kuluttaja on mainosten perusteella voinut tunnistaa markkinoidun hyödykkeen ja muodostaa käsityksen palvelun ominaisuuksista. Lisäksi näissä mainoksissa on ilmoitettu kunkin laajakaistaliittymän osalta hintatieto. Koska sanotuista mainoksista on käynyt ilmi sekä markkinoidun kulutushyödykkeen ominaispiirteet että sen hinta, on kysymys kuluttajansuojalain 2 luvun 8 :n 1 momentissa tarkoitetusta yksilöidyn kulutushyödykkeen tarjoamisesta tiettyyn hintaan, eli sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevassa direktiivissä tarkoitetusta ostokehotuksesta.

23 Markkinoinnin sitovuus? Oikeuden päätöksessä ratkaisevaksi muodostui tässä yksittäistapauksessa hinta. Kuluttajaviraston ohjeet: Kuluttajilla on oikeus odottaa, että liike on tosissaan tuotteita mainostaessaan eli tuotetta on liikkeessä saatavilla, kun mainos on julkaistu. Jos tarjoustuote loppuu kesken, asiakkaalle on annettava ainakin mahdollisuus ostaa se myöhemmin tarjoushintaan tai annettava vastaava tuote tilalle. Turhasta käynnistä aiheutuneet matkakulut asiakkaalle. Jos kampanja on laadittu selkeän piittaamattomasti, asiakkaalla saattaa olla jopa oikeus ns. kateostoon, eli hän voi ostaa tuotteen muualta ja vaatia hinnaneroa kampanjatuotteen liikkeeltä. Mainostaja on siis etukäteen riittävästi varmistettava, että kampanjaerä todennäköisesti riittää koko tarjousajan. Mainoksessa voi käyttää varausta niin kauan kuin tavaraa riittää vain poikkeustapauksissa. Kuluttajaviraston kannan mukaan sitovia tarjouksia ovat: Liikkeessä tuotteeseen merkitty hinta on yleensä sitova. Jos hyllynreunushinta on alempi kuin kassapäätteen hinta, kuluttajalla on oikeus saada tuote alempaan hintaan. Kuluttajan nimellä ja osoitteella lähetetty yksilöity suoramarkkinointitarjous on sitova. Myös sähköpostin, matkapuhelimen tai muun yksilöllisen yhteydenoton kautta tulleet tarjoukset ovat sitovia. Postimyynnissä tarjous on sitova, kun kuluttaja on lähettänyt tilauksensa. Verkkokaupan tarjous on myös mainostajaa sopimusoikeudellisesti sitova. Kun kuluttaja on hyväksynyt tarjouksen, sitova sopimus on syntynyt. Tarjous on hyväksytty esimerkiksi silloin, kun kuluttaja on tilannut tuotteen verkkosivujen tilauskaavakkeella.

24 Yleissääntö Sop.Men.L 1 :n mukaan: Elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä. Vastaavasti KSL 2:1 :n yleislausekkeen mukaan: Markkinointi ei saa olla hyvän tavan vastaista eikä siinä saa käyttää kuluttajien kannalta sopimatonta menettelyä. Sopimatonta menettelyä ei saa käyttää myöskään asiakassuhteessa. Lakiteksteissä ei ole KSL 2:2 :ää lukuun ottamatta mitenkään rajattu, mitä voidaan missäkin tilanteessa pitää hyvän liiketavan vastaisena tai sopimattomana. KSL:ssa on eriytetty sopimattomuuden ja hyvän tavan vastaisuuden tarkemmat määritelmät omiksi lainkohdikseen (eli KSL 2:3 ja 2:2 :ksi). Tämä luonnollisesti vähentää em. yleislausekkeen merkitystä. KSL ei koske pelkästään markkinointia, vaan myös asiakassuhteita. Esitöiden mukaan HE 32/2008: Asiakassuhde ei tarkoita pelkästään voimassa olevaa sopimussuhdetta, vaan myös elinkeinonharjoittajan ja kuluttajan välisiä yhteydenottoja sopimussuorituksen jälkeen. Asiakassuhde kattaa esimerkiksi tiedon antamisen kuluttajalle tämän oikeuksista kulutushyödykkeen ollessa virheellinen, asiakasvalitusten käsittelyn ja velkojen perinnässä käytettävät menettelytavat. Sääntely on tavallaan ristiriitaista, koska KSL 2 luku ei koske kuluttajan oikeuksia vaatia asianmukaista suoritusta (näitä koskevat KSL:n 4-5 ja 8 luvut.) ja KSL 2 luvun perusteella voidaan ainoastaan kieltää jatkamasta sopimatonta menettelyä asiakassuhteessa.