Esa Rosendahl IT2000 TIETOTEKNIIKKA-ALAN YLEISTEN SOPIMUSEHTOJEN SOVELTAMINEN ASIAKKAAN NÄKÖKULMASTA

Transkriptio

1 Esa Rosendahl IT2000 TIETOTEKNIIKKA-ALAN YLEISTEN SOPIMUSEHTOJEN SOVELTAMINEN ASIAKKAAN NÄKÖKULMASTA

2 Tiivistelmä Tekijä: Esa Rosendahl Työn nimi: IT2000 tietotekniikka-alan yleisten sopimusehtojen soveltaminen asiakkaan näkökulmasta Päivämäärä: Sivumäärä: 36 + liitteet Tiivistelmäteksti: Ohjelmistojen hankinta ja hankintojen hallinta on yrityksille merkittävä huomion kohde. Hyvin hoidetut sopimusneuvottelut ja sopimusten hallinta ovat tärkeä osa ohjelmistojen hankintaa. IT2000 tietotekniikka-alan yleiset sopimusehdot ovat usein osana suomalaisissa tietotekniikkasopimuksissa. IT2000 sopimusehdot ovat kuitenkin laaditut lähinnä tietotekniikan toimittajien näkökulmasta ja asiakkaan oikeudet ovat jääneet vähemmälle huomiolle. Tähän työhön on kerätty muistilista sellaisista IT2000 sopimusehtoihin tehtävistä muutoksista, joilla sopimuksista saadaan tasapainoisia siten, että kummankin osapuolen intressit voidaan ottaa huomioon. Asiakkaan tyypillisiä ohjelmistoihin liittyviä intressejä ovat: Ohjelman osien hyödyntäminen muissa sovelluksissa Kilpailuedun säilyttäminen. Riippumattomuus toimittajasta ohjelman ylläpidon ja jatkokehityksen suhteen Varmuus siitä, että tietokoneohjelmaa voidaan edelleen hyödyntää myös omassa toiminnassa tapahtuneiden muutosten, toimintojen ulkoistusten tai muiden yritysjärjestelyiden jälkeen Mahdollisen taloudellisen hyödyn saaminen ohjelmiston kaupallistamisesta Hintatakuu (asiakkaan tulee sopimusta solmittaessa pystyä ennustamaan sopimuksen tulevaa hintakehitystä) Mahdollisuus vähentää (esim. yritysjärjestelyjen seurauksena syntyvää) tarpeettomien lisenssien määrää ja tarvittaessa ottaa nämä lisenssit käyttöön jossain myöhäisemmässä vaiheessa Mahdollisuus siirtää sopimuksen velvoitteet ostavalle yritykselle, mikäli jokin toinen yritys ostaa toimittajan tai toimittajan liiketoiminnan Tässä työssä on listattu edellä mainittuihin intresseihin liittyviä sopimusneuvotteluissa huomioitavia seikkoja. Lisäksi tässä työssä tehdään ehdotuksia sopimusmuotoiluksi IT2000 sopimusehdoista puuttuviin tilanteisiin, kuten: Virtualisaation sekä kaksi- ja moniydinprosessorien käytön vaikutukset tarvittaviin lisenssimääriin Avoimen lähdekoodin (esim. GPL-lisenssien) käyttö Avainsanat: IT2000, tietotekniikkasopimukset, sopimusehdot, tekijänoikeus, immateriaalioikeudet, ohjelmistojen hankinta 2

3 Johdanto Sisällysluettelo 1. JOHDANTO TAUSTA TAVOITE TUTKIMUSLÄHTÖKOHTA, TOTEUTUS JA TYÖN ANSIOT TYÖN RAKENNE TERMIT JA LYHENTEET TIETOKONEOHJELMAT JA TEKIJÄNOIKEUS OHJELMISTOJEN HANKINTA JA SOPIMUKSET IT2000 TIETOTEKNIIKKA-ALAN SOPIMUSEHTOJEN SOVELTAMINEN YSE - YLEISET SOPIMUSEHDOT Hinnat ja maksuehdot Salassapito Ylivoimainen este Immateriaalioikeuksien loukkaukset Sopimuksen purkaminen Viivästyssakot, vahingonkorvaukset ja vastuunrajoitukset Erimielisyyksien ratkaiseminen Sopimuksen siirtäminen Sopimuksen muuttaminen Virheet ja toimittajan vastuut EVT - ERITYISEHTOJA VALMISOHJELMISTOJEN TOIMITUKSISTA Yleistä Toimituksen sisältö ja lähdekoodi Toimituksen hyväksyminen Käyttöoikeus Takuu ja ylläpidon saatavuus Muut ehdot EAT - ERITYISEHTOJA ASIAKASKOHTAISEN OHJELMISTON TOIMITUKSESTA Lähdekoodi Toimittajan velvollisuudet Projektissa käytettävät menetelmät Toimituksen hyväksyminen Oikeudet ohjelmistoon ja projektin tuloksiin Hinnat ja ylityökorvaukset Takuu Muut ehdot EAP - ERITYISEHTOJA KONSULTOINTI- JA MUISTA ASIANTUNTIJAPALVELUISTA Asiantuntijapalvelu ja sen tulosten hyväksyminen Oikeudet palvelun tuloksiin Rekrytointirajoitus VIITTEET LIITE: IT2000 SOPIMUSEHDOT 37 3

4 Johdanto 1. Johdanto 1.1 Tausta Ohjelmistot ovat nykyään merkittävässä roolissa kaikilla yhteiskunnan osa-alueilla. Ohjelmistot ovat osa teollisuuden, koulujen ja yliopistojen, terveyshuollon, sijoitus- ja vakuutusalan sekä julkisen sektorin jokapäiväistä toimintaa [Sommerville 1995], missä ohjelmistoja käytetään mm. laitteiden, tietovirtojen, rekisterien ja prosessien tukemiseen, operoimiseen ja valvomiseen [Kontio 2001]. Ohjelmistojen hankinta ja hankintojen hallinta ovat yrityksille merkittäviä huomion kohteita. Hyvin hoidettu ohjelmistojen hankinta voi tuoda yritykselle kilpailijoihinsa nähden merkittävää kilpailuetua, kun taas epäonnistuneet hankinnat voivat olla yritykselle kohtalokkaita. [Nelson 1996] Ohjelmistojen hankintaan liittyy useita osa-alueita, joista sopimusneuvottelut ja sopimusten hallinta on yksi. Joidenkin näkemysten mukaan sopimukset ovat itse asiassa kaikkein tärkein osa onnistunutta ohjelmistojen hankintaa [Junttila, Ahokas 2003], toiset taas pitävät merkittävimpänä vaatimustenhallintaa [Grünbacher, Boehm 2001] [In et al. 2001], riskienhallintaa [Rosendahl, Vullinghs 2002] tai vaikkapa projektinhallintaa [Takki 2003]. Sinänsä tämä vertailu on täysin turhaa, sopimukset ovat joka tapauksessa merkittävä osa ohjelmistojen hankintaa ja tärkeässä roolissa eritoten ohjelmistojen pitkän ajan kustannusten hallinnassa [DeSalvo 2004]. Keskinäinen työeläkevakuutusyhtiö Varma on Suomen suurin yksityisten alojen työeläkevakuuttaja vastaten lähes henkilön työeläketurvasta ja ollen samalla Suomen suurin yksityinen sijoittaja. Tämä työ on osa Varmassa aloitettua kehittämishanketta, jossa on tavoitteena parantaa ja yhdenmukaistaa tietotekniikan palveluiden hankintamenettelyjä. Hankkeessa parannetaan hankinnan eri osa-alueita tarjouspyynnön tekemisestä sopimuksen syntyyn. Tämän työn aihealueen valinnassa on vaikuttanut myös halu helpottaa kirjoittajan omaa työtä: Sopimusneuvottelut ovat osa kirjoittajan työnkuvaa ja kirjoittajan kautta kierrätetään usein sopimuskokonaisuuksia, joihin on tähän asti syvennytty ad hoc tyylisesti sopimus kerrallaan. Tähän työssä on pyritty keräämään muistilistaa sellaisista yleisistä sopimusehdoista, joihin asiakkaan tulisi pyrkiä tai ainakin ottaa sopimusneuvotteluissa huomioon. IT2000 sopimusehtoja käytetään useissa tietotekniikkasopimuksissa, joten ne ovat luonteva lähtökohta sopimusehtojen tarkastelulle [Anon 2000] [Rainisto 2000]. Tämä työn aihe on "IT2000 tietotekniikka-alan yleisten sopimusehtojen soveltaminen asiakkaan näkökulmasta" ja sen sisältö on rajattu nimensä mukaisesti sopimuksiin, joissa käytetään IT2000 sopimusehtoja. Työ on tehty työeläkeyhtiön näkökulmasta, joka saattaa joltain osin erota muulla alalla toimivan yrityksen näkökulmasta. Keskuskauppakamarin, Suomen Logistiikkayhdistys ry:n, Tietotekniikan liitto ry:n ja Tietotekniikan palveluliitto TIPAL ry:n yhteistyönä laatimista IT tietotekniikkaalan yleisistä sopimusehdoista on muotoutunut tietotekniikka-alalla lähes de facto standardi, joten nämä sopimusehdot ovat osana hyvin suurta osaa tietotekniikkaan liittyvistä sopimuksista. Joillain tietotekniikka-alan suuremmilla toimijoilla on omat 4

5 Johdanto yleiset sopimusehtonsa, mutta nekin ovat usein hyvin samankaltaisia IT2000 sopimusehtojen kanssa. Näkemykseni mukaan IT2000 sopimusehdot on laadittu lähinnä tietotekniikan toimittajan näkökulmasta ja asiakkaan oikeudet ovat jääneet vähemmälle huomiolle. Erityisiä puutteita sopimusehdoissa on esimerkiksi immateriaalioikeuksien käsittelyn osalta. IT2000 sopimusehdoista myös puuttuu merkittäviä tietotekniikkahankintojen osa-alueita. Ne eivät esimerkiksi tunne ASP-ostamista (application service provisioning) eli sovellusvuokrausta tai ulkoistuksia [Anon 2006]. Nämä sopimusalueet muodostavat oman laajan kokonaisuutensa [Elfatatry, Layzell 2004] [Bona 2006], ja ne jäävät tämän työn rajauksen ulkopuolelle. Valtion virastot ja laitokset käyttävät valtionhallinnon laatimia valtion tietotekniikkahankintojen yleisiä sopimusehtoja (VYSE) [Anon 1998]. Päinvastoin kuin IT2000 sopimusehdot, VYSE sopimusehdot ovat laaditut asiakkaan näkökulmasta ja asettavat näkemykseni mukaan tietotekniikan toimittajille joitain tarpeettoman kovia vastuita. Tästä huolimatta juuri immateriaalioikeuksien käsittely on puutteellista myös VYSE sopimusehdoissa. 1.2 Tavoite Tämän työn tavoitteena on luoda "muistilista" niistä IT2000-sopimusehtoihin liittyvistä sopimuskohdista, joihin tulee sopimuksen teon yhteydessä kiinnittää huomiota, sekä tehdä valmiit sopimusteksti-ehdotukset näihin tilanteisiin. Todellisuudessa kaikki sopimuksentekotilanteet ovat erilaisia, eikä kaikkiin tilanteisiin voi varautua etukäteen, mutta tässä työssä on pyritty kattamaan tärkeimmät sopimuksiin liittyvät osa-alueet. Tässä työssä esitettyjen sopimusehtojen muotoilun tavoitteena on löytää sopiva tasapaino tietotekniikkapalveluiden toimittajan ja asiakkaan välillä siten, että sopimusehdot täyttävät asiakkaan tarpeet asettamatta toimittajalle tarpeettoman tiukkoja - sopimuksen hintaa nostavia - vastuita. Tietotekniikkasopimuksista - ainakaan tietokoneohjelmistoja koskevista tietotekniikkasopimuksista - ei voi puhua puuttumatta tekijänoikeuksiin. Tekijänoikeus ja muut immateriaalioikeudet ovat tietotekniikkasopimuksissa usein kaikkein tärkein sovittava asia. Tässä projektityössä pyritään antamaan yleiskuva tietokoneohjelmia koskevasta tekijänoikeuden merkityksestä sekä määrittämään perusteet tekijänoikeuksista sopimista varten. Immateriaalioikeuksiin liittyvän problematiikan lisäksi työssä on käyty läpi IT2000 sopimusehtokokonaisuuden merkittävimmät kohdat. 1.3 Tutkimuslähtökohta, toteutus ja työn ansiot Etsiessäni lähdeaineistoa tätä työtä varten, en kyennyt löytämään yhtään tietotekniikkasopimuksiin liittyvää korkeimman oikeuden päätöstä. Näyttää siltä, että tietotekniikkaan liittyvien sopimusten osapuolilla on selkeä yhteinen intressi jatkaa yhteistyötä ja pitää sopimus voimassa sopimuksiin liittyvistä erimielisyyksistä tai tulkintaepäselvyyksistä huolimatta. Niinpä valtaosa sopimuksia koskevista erimielisyyksistä ratkaistaan osapuolten välisin neuvotteluin. Silloinkin, kun osapuolet eivät keskinäisin neuvotteluin kykene tai halua ratkaista ongelmia, päädytään erimielisyydet ratkaisemaan useimmiten sovittelu- tai välimiesmenettelyissä, jolloin 5

6 Johdanto tietotekniikkasopimuksiin liittyviä riitoja ei käytännössä päädy ratkaistavaksi julkisissa oikeuslaitoksissa. Oikeustapausten puute hankaloittaa tämän työn tekemistä siinä mielessä, että ei siis ole olemassa tietotekniikkasopimuksiin liittyvää oikeuskäytäntöä ja tässä työssä joudutaankin turvautumaan tietotekniikka-alan yleisiin käytäntöihin ja tietotekniikkahankintoja ja tietotekniikkasopimuksia koskevaan kirjallisuuteen. Tämän työn lähdeaineistona on käytetty: tekijänoikeuksia ja muita immateriaalioikeuksia käsitteleviä teoksia muita - mm. yrityssalaisuuksia, lisensointiin liittyviä käytäntöjä, tietokoneohjelmistojen omaisuuksia ja tietojärjestelmien hankintaa käsitteleviä - teoksia Gartnerin toimittajien hallintaa käsittelevää aineistoa sekä tieteellisiä julkaisuja, jotka käsittelevät työn aihealuetta. Tärkein yksittäinen lähdekirja on ollut Pekka Takin kirja IT-sopimukset: Käytännön käsikirja. Tärkeässä osassa tätä työtä tehtäessä on myös ollut valtion tietotekniikkahankintojen yleiset sopimusehdot (VYSE). Tämä työ on (löytöjeni perusteella) Pekka Takin kirjojen jälkeen laajin IT2000 sopimusehtoja asiakkaan näkökulmasta käsittelevä julkaisu. Tämän työn sisältöön on kuitenkin suhtauduttava suurella varauksella, sillä työssä esiintyvät ehdotukset perustuvat yksinomaan työn kirjoittajan henkilökohtaisiin mielipiteisiin, eivätkä missään tapauksessa edusta lainopillisia neuvoja tai Keskinäisen työeläkevakuutusyhtiön Varman näkökantoja. 1.4 Työn rakenne Tämän työn luvussa 1 esitellään työn taustat, tavoitteet, tutkimuslähtökohta, ansiot ja työn rakenne sekä työssä käytetyt lyhenteet. Luku 2 käsittelee tekijänoikeutta tietokoneohjelmien suojaamismuotona. Sopimusten roolia tietotekniikkahankinnoissa käsitellään luvussa 3. Luvussa 4 käsitellään IT2000 sopimusehtokokonaisuuden seuraavia osia 1) YSE yleisiä sopimusehtoja, 2) EVT erityisehtoja valmisohjelmistojen toimituksista, 3) EAT erityisehtoja asiakaskohtaisen ohjelmiston toimituksesta ja 4) EAP erityisehtoja konsultointi- ja muista asiantuntija-palveluista. 6

7 Johdanto 1.5 Termit ja lyhenteet Tässä työssä käytetään seuraavia termejä ja lyhenteitä ASP EAP EAT ELH ELT EVT Virtuaalipalvelin VYSE YSE Application service provisioning eli sovellusvuokraus IT2000 EAP - erityisehtoja konsultointi- ja muista asiantuntijapalveluista IT2000 EAT - erityisehtoja asiakaskohtaisen ohjelmiston toimituksesta IT2000 ELH - erityisehtoja laitteiden huoltopalvelusta IT2000 ELT - erityisehtoja laitetoimituksista IT2000 EVT - erityisehtoja valmisohjelmistojen toimituksista Virtuaalipalvelin on palvelin, jolla ei ole suoraa kytköstä fyysiseen palvelinlaitteistoon. Eli yhdellä fyysisellä palvelinlaitteistolla voi pyöriä useita erillisiä virtuaalipalvelimia ja toisaalta yksi virtuaalipalvelin voi käyttää hyväkseen usean eri fyysisen palvelimen prosessointikapasiteettia. Kummassakin tapauksessa virtuaalipalvelimessa pyörivät ohjelmistot "näkevät" virtuaalipalvelimen aivan kuin se olisi fyysinen palvelin. Valtion tietotekniikkahankintojen yleiset sopimusehdot VYSE IT2000 YSE - yleiset sopimusehdot 7

8 Tietokoneohjelmat ja tekijänoikeus 2. Tietokoneohjelmat ja tekijänoikeus Vuonna 1976 Yhdysvaltalainen tuomioistuin päätöksessään Williams Electronic v. Arctic International loi pohjan tietokoneohjelmien suojaamiseksi tekijänoikeuden kautta [Esposito, Walton 1988]. Päätöksen mukaan tietokoneohjelma on "teos" toisin kuin esimerkiksi matemaattiset algoritmit tai tietoluettelot, joissa ei ole riittävää luovaa sisältöä [Samuelson 1992]. Tekijänoikeus onkin nykyään tietokoneohjelmia koskeva keskeinen oikeudellinen suojamuoto [Takki 2003]. Tekijänoikeudella on seuraavia merkittäviä ominaisuuksia: Tekijänoikeus muodostuu automaattisesti. Tekijänoikeus muodostuu sille, joka on teoksen luo. [Haarmann et al. 1988] Tekijänoikeus on kansainvälinen ja perustuu kansainvälisiin sopimuksiin. (lisäksi tekijänoikeuksiin liittyvää lainsäädäntöä on harmonisoitu EU:n sisällä [Chatzidakis 2001]) Tekijänoikeudella on vahva oikeudellinen suoja. Tekijänoikeus voidaan tarvittaessa siirtää (ainakin ohjelmistoja koskilta osin) Tietokoneohjelmilla on myös muita suojamuotoja, kuten yrityssalaisuus [Vapaavuori 2005] ja rajoitetussa määrin patentit. Yrityssalaisuudella tarkoitetaan liike- tai ammattisalaisuutta taikka muuta vastaavaa elinkeinotoimintaa koskevaa tietoa, jonka elinkeinonharjoittaja pitää salassa ja jonka ilmaiseminen olisi omiaan aiheuttamaan taloudellista vahinkoa joko hänelle tai toiselle elinkeinonharjoittajalle, joka on uskonut tiedon hänelle. Lainsäädäntö ei ole pysynyt kaikilta osin tietoyhteiskunnan kehittymisen mukana ja siksi yritys- / liikesalaisuuksien lakisääteinen suoja on usein puutteellinen ja epätäsmällinen. [Vapaavuori 2005] Yrityssalaisuuden ja patenttien läheisempi tarkastelu on rajattu tämän työn ulkopuolelle. Tekijänoikeus on yksinoikeus määrätä teoksen: 1. Kappaleiden valmistamisesta eli kopioinnista, 2. Teoksen kappaleiden saattamisesta yleisön saataville eli ns. levittämisestä ja 3. Teoksen muuttamisesta Tekijänoikeuden ydin on yksinoikeudessa: Vain tekijänoikeuden haltija saa määrätä teoksen kopioimisesta, eli kopioiminen on sallittua vain hänen suostumuksellaan. Tekijänoikeus syntyy sille ihmiselle, joka "luo" teoksen. Suomen lain mukaan tekijänoikeus ei työtehtävien yhteydessä luotuun teokseen siirry automaattisesti työnantajalle. Tietokoneohjelmien osalta laissa on kuitenkin poikkeussäännös: Tekijänoikeuslain 40b mukaan: "Jos tietokoneohjelma ja siihen välittömästi liittyvä teos on luotu täytettäessä työsuhteessa johtuvia työtehtäviä, tekijänoikeus tietokoneohjelmaan ja teokseen siirtyy työnantajalle. Sama koskee vastaavasti myös virkasuhteessa luotua tietokoneohjelmaa ja siihen välittömästi liittyvää teosta." 8

9 Tietokoneohjelmat ja tekijänoikeus Tämä lain kohta koskee vain työ- ja virkasuhteita. Jos teoksen luomiseen on ottanut osaa esimerkiksi konsultti, alihankkija tai muu sopimuskumppani, joka ei ole työsuhteessa työn teettäjään, ei tekijänoikeus siirrykään automaattisesti työn teettäjälle. Siksi tällaisessa tapauksessa on sopimustein huolehdittava tekijänoikeuden siirtymisestä tarkoituksenmukaiselle taholle. [Takki 2003] Tietokoneohjelmien hankintaan liittyy aina teoreettinen loukkausriski, jota ei ole mahdollista sopimusteitse poistaa. Asiakkaan on yleensä mahdotonta aukottomasti tietää, kuka alun alkaen on tehnyt minkäkin ohjelman osana olevan komponentin tai lähdekoodin pätkän ja millaisilla sopimuksilla toimittaja on ne käyttöönsä hankkinut. [Takki 2003] Yksinkertainen perussääntö on, että kukaan ei voi myöntää toiselle parempaa oikeutta kuin mitä hänellä itsellään on. [Mansala 2001] Tietokoneohjelman hankkija voi siis huomata loukkaavansa jonkun kolmannen osapuolen tekijänoikeutta aivan tahattomasti. Tekijänoikeuden loukkauksesta johtuva seuraamusjärjestelmä on seuraavanlainen: 1. Velvollisuus maksaa kohtuullinen hyvitys luvattoman käytön johdosta 2. Velvollisuus suorittaa vahingonkorvausta tahallisen tai tuottamuksellisen loukkauksen johdosta 3. Rikosoikeudelliset seuraukset tahallisista tai törkeän huolimattomista loukkauksista Tietokoneohjelman hankkijan kannalta ongelmallisin seuraus voi kuitenkin olla kielto jatkaa loukkaavaa menettelyä (esimerkiksi laittoman kopion käyttämistä). Laki ei tunne minkäänlaista "pakkolisenssijärjestelmää", joten tekijänoikeuden haltija voi kieltää loukkaavan menettelyn jatkamisen, vaikka loukkaaja olisi valmis maksamaan korvaukseksi "mitä tahansa". Oikeuden myöntäminen - samoin kuin sen hinnoitteleminen - on yksin oikeudenhaltijan vapaassa harkintavallassa. Huomattavaa on myös se, että hyvityksen maksamisvelvollisuus on tuottamuksesta riippumaton. Eli vaikka tietokoneohjelman haltijalla ei olisi pienintäkään aihetta epäillä, että hänen käytössään oleva ohjelma loukkaisi jonkun tuntemattoman tahon tekijänoikeutta, on silti mahdollista, että joku kolmas osapuoli esittää myöhemmin loukkausväitteen ja vaatii hyvitystä sekä kieltää ohjelman käytön jatkamisen tai vaatii ehtona sille huomattavan lisenssimaksun suorittamista. Loukkausta epäilevä taho voi myös kääntyä poliisin puoleen mahdollisen rikoksen selvittämiseksi. [Takki 2003] 9

10 Ohjelmistojen hankinta ja sopimukset 3. Ohjelmistojen hankinta ja sopimukset Ohjelmiston (ja muiden tietotekniikkapalvelujen) hankinnassa sopimuksen roolina on määrätä kuka tekee mitä, miten, milloin ja minkälaista korvausta vastaan. Onnistuneessa projektissa sopimusta sinänsä ei yleensä tarvitse matkan varrella käydä läpi, kunhan se on kertaalleen huolellisesti neuvoteltu ja valmisteltu [Takki 2003] ja molemmat osapuolet todella ymmärtävät oikeutensa ja vastuunsa. Suurin osa sopimusriidoista käydään siitä, vastaako lopputulos sopimusta. Mitä huolellisemmin sopimuksen kohde on sopimuksessa yksilöity ja määritelty, sitä helpompi on asia selvittää ja sitä vähemmän sopimuksista tarvitsee riidellä [Takki 2003]. Suomalaiset ovat oppineet luottamaan siihen, että sopimukset pidetään, "pacta sunt servanda". Käytännön yritystoiminnassa tilanne on kuitenkin toinen. Sopijapuolen asema on ainoastaan niin vahva, kuin mihin velvoittautuneen osapuolen tekniset ja taloudelliset resurssit ja kantokyky oikeasti riittävät. [Takki 2003] Ohjelmistojen hankintaa koskevat sopimukset ovat pitkiä ja monimutkaisia dokumentteja, jotka käsittävät useita teknisiä ja taloudellisia osa-alueita [Lichtenstein 2004]. Sopimusneuvotteluissa kumpikin osapuoli pyrkii minimoimaan omat riskinsä ja vastaavasti lisäämään toisen osapuolen vastuita [Disbrow 2006]. Ohjelmistojen toimittajilla on normaalisti puolellaan parempi näkemys sopimuksen aikana eteen tulevista tilanteista, tietotekniikkaa koskeva juridinen ammattitaito sekä käytettävien sopimuspohjien tuntemus - sopimukset tehdään yleensä toimittajien sopimuspohjille [Disbrow 2005]. Asiakkaan paras neuvotteluvaltti on mahdollisuus jättää sopimus solmimatta. Asiakkaan tuleekin sopimusneuvotteluvaiheessa huolehtia - ei pelkästään ohjelmiston toimitusprojektin asioista - vaan myös merkittävimmistä koko ohjelmiston elinkaaren aikana mahdollisesti eteen tulevista tilanteista. Moni on huomannut, että sopimuksen synnyn jälkeen toimittajan joustavuus on dramaattisesti vähentynyt. [Matlus et al. 2005] Sopimusneuvotteluissa on huomioitava seuraavia seikkoja: 1. Sopimusten on oltava joustavia. Niiden tulee mahdollistaa järjestelmien muuttaminen, supistaminen tai laajentaminen asiakkaan tulevien tarpeiden mukaan. 2. Asiakasosapuolen on syytä sopimuksessa varautua ennalta myös liikkeenluovutustilanteisiin, ulkoistamiseen sekä sopimuksen ennenaikaiseen päättämiseen. [Takki 2003] 3. Samoin asiakaan tulee pyrkiä toimittajariippumattomuuteen esimerkiksi järjestelmien ylläpidon suhteen. [Burton, Lanowitz 2004] 4. Asiakkaan tulee myös huomata sopimuksesta mahdollisesti puuttuvat kohdat ja turhan epämääräisesti määritellyt ehdot, jotka saattavat aiheuttaa myöhemmin epämiellyttäviä yllätyksiä tai erimielisyyksiä sopimuksen sisällöstä. 10

11 Ohjelmistojen hankinta ja sopimukset 5. Sopimuksessa tulee olla hintatakuu tulevaisuuden hinnoittelulle. [Disbrow 2005] Tietotekniikkasopimukset solmitaan usein ennen kuin sopimuksen kohteena oleva ohjelmisto on ehditty riittävän yksilöidysti määritellä ja sopimuksen liitteinä olevat projektisuunnitelma ja muut määritysdokumentit - eli siten myös sopimus itse - elävät vielä sopimuksen solmimisen jälkeen. Lisäksi asiakkaalla on sopimuksen osalta usein sellaisia odotuksia, joita ei määrityksiin ole kirjattu, koska niitä pidetään itsestäänselvyyksinä. Yksi tapa pyrkiä vähentämään tällaisten väärinymmärrysten syntymahdollisuutta on Kontion, Pitkäsen ja Sulosen esittelemä sitoumusten hallintataksonomia, jossa määritellään tarkasti [Kontio et al. 1998]: 1. Miksi projekti toteutetaan (liiketoimintatavoitteet, yrityksen strategiset valinnat ja aikomukset, yrityksen visio ja missio sekä projektin suhde näihin) 2. Mitä toimitetaan, koska ja mihin hintaan (projektin tulokset, aikataulu, kustannukset ja muut tavoitteet ja rajoittavat tekijät) 3. Miten projekti toteutetaan (hallintamenetelmät, kehitysprosessin vaatimukset, muutoksenhallintamenetelmät, ristiriitojen ratkaisumenetelmät, prosessivaatimukset ja riskienhallintamenetelmät) 4. Ongelmien hallinta (yhteiset odotukset ja oletukset, riskienhallinnan laajuus, hyväksytyt riskit, tunnistettujen riskien omistus, sopimusrikkomusten määritelmät ja sopimusrikkomusten seuraukset) Laajan tietojärjestelmään saattaa sisältyä laitteistoja, ohjelmistoja ja palveluja usealta eri toimittajalta tai valmistajalta (esimerkiksi yksi toimittaa laitteistot ja varusohjelmat, toinen valmisohjelmiston ja kolmas sitä koskevat räätälöinti- tai implementointipalvelut) [Takki 2003]. Ennen tällaisen hankinnan aloittamista asiakkaan tulee päättää hankintastrategiastaan. Hankinnalle on olemassa useita mahdollisia lähestymistapoja [Iivari 1992]: Asiakas voi solmia erillisen sopimuksen kunkin toimijan kanssa, asiakas voi käyttää ns. kokonaisvastuullista toimittajaa tai valita jonkin vaihtoehdon tältä väliltä. Erillisten sopimusten tapauksessa asiakkaan vastuulle jää toimituksen kokonaiskoordinointi eli erillisten toimijoiden sopimusvelvoitteiden täyttämisen valvonta ja synkronointi. Kokonaisvastuullista toimittajaa käytettäessä tämä toimittaja omaksuu vastuun myös muiden toimittajien toimituksista, niiden oikea-aikaisuudesta ja virheettömyydestä. [Takki 2003] 11

12 4. IT2000 Tietotekniikka-alan sopimusehtojen soveltaminen Tässä luvussa käsitellään Keskuskauppakamarin, Suomen Logistiikkayhdistys ry:n, Tietotekniikan liitto ry:n ja Tietotekniikan palveluliitto TIPAL ry:n yhteistyönä laatimien IT2000 sopimusehtojen niitä kohtia, joita asiakkaan ei kannata hyväksyä sopimukseen sellaisenaan, vaan kannattaa vaatia niistä sovittavan toisin. IT2000 sopimusehdot koostuvat 1) ohjeista sopimusehtojen käyttämiseksi, 2) yleisistä sopimusehdoista sekä erityisehdoista liittyen 3) laitetoimituksiin, 4) valmisohjelmistojen toimituksiin, 5) asiakaskohtaisten ohjelmistojen toimitukseen, 6) konsultointi- ja muihin asiantuntijapalveluihin, 7) laitteiden huoltopalveluihin, ohjelmistojen ylläpitopalveluihin sekä 8) erityisistä pientoimitusehdoista. Tässä työssä näistä on käsitelty yleisiä sopimusehtoja, valmisohjelmistojen ja asiakaskohtaisen ohjelmistojen erityisehtoja sekä konsultointi- ja asiantuntijapalvelujen erityisehtoja. IT2000 sopimusehtojen muut osat eivät sisällä asiakkaan kannalta niin merkittäviä puutteita, että niitä olisi tässä työssä käsitelty. Tämä luku 4 on organisoitu siten, että kappaleet noudattavat IT2000 sopimusehtojen rakennetta. Kappaleessa 4.1 käsitellään YSE yleisiä sopimusehtoja. Kappaleessa 4.2 käsitellään EVT erityisehtoja valmisohjelmistojen toimituksista. Kappaleessa 4.3 käsitellään EAT erityisehtoja asiakaskohtaisen ohjelmiston toimituksesta. Kappaleessa 4.4 käsitellään EAP erityisehtoja konsultointi- ja muista asiantuntijapalveluista. Yllä luetelluissa kappaleissa on otettu tarkasteltavaksi kyseisissä IT2000 sopimusehtojen osissa olevia yksittäisiä sopimuskohtia. Näiden osalta on tyypillisesti mainittu syy sille, miksi sopimuskohtaa tulisi tämän työn kirjoittajan mielestä muuttaa sekä annettu vaihtoehtoinen muotoilu, joka korjaisi ehtoihin sisältyvän vääristymän. Jotta tämä työ pysyisi järkevän kokoisena ja muutenkin tarkoituksenmukaisena näiden kohtien ja vääristymien syvällisempi analysointi on kuitenkin valtaosin jätetty tähän työhän kirjaamatta. Edellä kuvatut vaihtoehtoiset muotoilut on esitetty kappaleissa muutoksina IT2000 sopimusehtoihin. Käytännössähän IT2000 ehtoihin ei tietenkään tehdä muutoksia, vaan korjatut muotoilut liitetään sopimuskokonaisuuden johonkin muuhun osaan. Ne voidaan sijoittaa esimerkiksi itse pääsopimusasiakirjan (sopimus, runkosopimus, puitesopimus, tms.) "Muut ehdot" -kohtaan tai vaihtoehtoisesti johonkin sopimuksen liitteeseen. Joka tapauksessa muutokset tulee sijoittaa sopimuskokonaisuudessa siten, että ne ovat sopimusasiakirjojen pätemisjärjestyksessä ennen IT2000 sopimusehtoja. 12

13 Tässä työssä on selvyyden vuoksi merkitty suoraan IT2000 sopimusehdoista tehdyt lainaukset Pienennettyä Arial-kirjasintyyppiä käyttäen. Ehdotukset korvaaviksi sopimuskohdiksi on merkitty kursiivilla. 4.1 YSE - Yleiset sopimusehdot Hinnat ja maksuehdot IT2000 Yleisten sopimusehtojen (YSE) hinnoittelun muutoksia koskeva sopimuskohta 2.4 kuuluu seuraavasti: 2.4 Ellei kirjallisesti ole toisin sovittu, toimittajalla on oikeus muuttaa laskutusjaksoittain veloitettavan tuotteen tai palvelun hintaa ilmoittamalla muutoksesta asiakkaalle kirjallisesti vähintään kuusikymmentä (60) päivää ennen muutoksen voimaantulopäivää. Muutoksella ei ole vaikutusta ennen sen voimaantuloa alkaneiden laskutusjaksojen maksuihin. Asiakkaalla on tällöin oikeus irtisanoa sopimus kyseisen tuotteen ja/tai palvelun osalta päättymään hinnanmuutoksen voimaantulopäivänä ilmoittamalla tästä kirjallisesti vähintään kolmekymmentä (30) päivää ennen muutoksen voimaantulopäivää. Asiakkaalla on tällöin oikeus irtisanoa tämä sopimus samanaikaisesti myös niiden muiden tuotteiden ja palvelujen osalta, joita ei voida edellä mainitun irtisanomisen johdosta oleellisilta osin enää käyttää tarkoitettuun käyttöön. Tämä muotoilu on kohtuuton asiakkaan kannalta - se antaa toimittajalle mahdollisuuden muuttaa sopimuksen kohteen hinnoittelua täysin vapaasti. Asiakkaalla taas ei hinnanmuutoksen jälkeen ole muuta mahdollisuutta, kuin hyväksyä uusi hinnoittelu tai luopua sopimuksen kohteen käytöstä. Usein sopimuksen kohteena on asiakkaalle niin merkittävä järjestelmä tai palvelu, jota ilman asiakas ei tule toimeen ja jonka vaihtaminen annetussa määräajassa olisi joko mahdotonta tai kohtuuttoman kallista. Näistä syistä toimittajan oikeutta muuttaa hinnoitteluaan on rajoitettava. Hinnoittelun muutosoikeuden rajoittamisessa voi ottaa huomioon seuraavia seikkoja: Asiakkaan tulee sopimusta solmittaessa pystyä ennustamaan sopimuksen tulevaa hintakehitystä ja siksi on tärkeää laatia hintojen korotusmahdollisuudelle katto. Tällaisia korotuskattoja voivat olla esim. nimetty prosenttimäärä tai palveluiden tuottamisen todellinen kustannuskehitys. Hinnoittelussa voidaan käyttää myös määrämittaista ajanjaksoa, jolloin hintoja ei voi korottaa lainkaan. Suomen lain mukaan kahden suomalaisen yrityksen välisessä ylläpitosopimuksessa hintojen kiinnittäminen indeksiin on mitätön. Indeksikielto voitaneen kuitenkin kiertää käyttämällä seuraavanlaista muotoilua: "Hintoja voidaan korottaa enintään XX-indeksin muutosta vastaavasti". [Takki 2003] Budjetointi- ja muista käytännön syistä on hyvä rajoittaa hinnankorotusten määrä yhteen kertaan vuodessa. Asiakkaalla tulee olla hinnoittelun muuttuessa mahdollisuus irtisanoa sopimus. Mikäli sopimus koskee sellaista järjestelmää/palvelua/tuotetta, jota Asiakas ei voi kovin nopeasti vaihtaa, on irtisanomistilanteita silmällä pitäen syytä sopia menettelytavat irtisanomisen jälkeisessä tilanteessa. 13

14 Sopimuksen sisällöstä riippuen, voidaan edellä mainittuja seikkoja ottaa huomioon erilaisilla painotuksilla. Seuraavassa on kaksi esimerkkiä mahdollisista hinnankorotuksia koskevista sopimuslausekkeista: Toimittajalla on oikeus tarkistaa palvelujen hintoja vuosittain todellista kustannuskehitystä vastaavasti. Tällöin myös kustannusten lasku on huomioitava hinnoissa. Mahdollisista hintojen muutoksista on ilmoitettava asiakkaalle viimeistään kolme (3) kuukautta ennen niiden voimaantuloa. Asiakkaan niin vaatiessa Toimittajan on esitettävä asiakkaalle asianmukainen selvitys kustannusten kehityksestä. tai Sopimuksen mukainen hinnoittelu pysyy kiinteänä vähintään XX kuukautta. Tämän jälkeen Toimittajalla on oikeus tarkistaa hintoja vuosittain Palveluiden tuottamisen kustannuskehityksen mukaisesti. Toimittajalla ei kuitenkaan ole oikeutta nostaa Palveluiden hintaa enempää kuin YY (YY) prosenttia kalenterivuoden aikana. Toimittajan tulee ilmoittaa muutoksesta Asiakkaalle kirjallisesti vähintään kolme (3) kuukautta ennen sen kalenterivuoden alkamista, jonka alusta lukien muutos tulee voimaan. Samalla Toimittaja esittää Asiakkaalle hinnanmuutoksen perusteet. Asiakkaalla on oikeus irtisanoa kyseinen Palvelu kahden (2) kuukauden kuluessa siitä kun Toimittaja on ilmoittanut hinnankorotuksesta. Sopijapuolet neuvottelevat Palvelun päättymiselle kohtuullisen ajan, kuitenkin niin, että Palvelu päättyy aikaisintaan kahdentoista (12) kuukauden ja viimeistään kahdeksantoista (18) kuukauden kuluttua irtisanomisesta. Asiakkaalla on tällöin oikeus samanaikaisesti irtisanoa myös muu Palvelu, jota edellä mainitun irtisanomisen johdosta ei voida enää käyttää oleellisilta osin tarkoitetulla tavalla. Matkakustannuksia käsitellään YSE:n kohdassa 2.5: 2.5 Matka-, majoitus- ja päivärahakorvaukset toimittajalla on oikeus veloittaa erikseen. Tavanomaisesta poikkeavista matkajärjestelyistä sovitaan kirjallisesti erikseen. Matkakustannuksia on käsitelty myös muissa IT2000:n osissa. Jotta matkakustannuksia käsiteltäessä ei alettaisi laskea kilometrejä, käy tämän kohdan lisänä nykyään IT-sopimuksissa yleisesti käytetty ehto: Matka- eikä matka-aikakustannuksia peritä pääkaupunkiseudun sisäisistä matkoista. YSE kohdassa 3.2 ja 3.3 mainitaan maksuehdoista seuraavaa: 3.2 Toistuvaismaksut ja muut laskutusjaksoittain laskutettavat maksut toimittaja laskuttaa sovituin laskutusjaksoin etukäteen. 3.3 Maksuehto on 14 päivää netto toimituspäivästä tai laskun päivämäärästä sen mukaan, kumpi näistä on myöhäisempi. Viivästyskorko on korkolain mukainen. Toistuvaismaksujen laskuttaminen etukäteen on aivan hyväksyttävä toimintatapa. Asiakkaan on kuitenkin hyvä ymmärtää, että varsinkin suurissa sopimuksissa tällä sopimuskohdalla on kustannusvaikutuksensa. Yhden vuoden aikana kuun alussa ja kuun lopussa laskutettavien palveluiden hintaero on n. 0,75 % vuoden aikana suoritettavista maksuista, joka vastaa 9 % yhden kuukauden maksuista (kun pääoman tuottovaatimusprosenttina käytetään 9 %:a). Neljännesvuosittain laskutettavan palvelun osalta hintaero on jo n. 2,25 % yhden vuoden maksuista. Mikäli toimittaja asian hyväksyy, on siksi asiakkaan edun mukaista, mikäli sopimuksessa lukee esim. seuraavaa: 14

15 Toimittaja laskuttaa toistuvaismaksut ja muut laskutusjaksoittain laskutettavat maksut laskutusjaksoin jälkikäteen. Laskun maksatusajankohta on aina hyvä kiinnittää laskun saapumiseen asiakkaalle sen sijaan, että se olisi kiinnitetty laskun päivämäärään. Näin taataan asiakkaalle aikaa käsitellä lasku asiaankuuluvalla tavalla siinäkin tapauksessa, että lasku saapuu asiakkaalle selvästi laskussa esitetyn päivämäärän jälkeen. Tätä vastaava sopimusehto kuuluu: Maksuehto on 14 päivää netto Salassapito YSE määrittää salassapidosta mm. seuraavaa: 5.1 Sopijapuolet sitoutuvat pitämään luottamuksellisina toisiltaan saamansa aineistot ja tiedot, jotka on merkitty luottamukselliseksi tai jotka on sellaisiksi ymmärrettävä, sekä olemaan käyttämättä niitä muihin kuin sopimuksen mukaisiin tarkoituksiin. Salassapitovelvollisuus ei kuitenkaan koske aineistoa ja tietoa, (a) joka on yleisesti saatavilla taikka muuten julkista tai (b) jonka sopijapuoli on saanut kolmannelta osapuolelta ilman salassapitovelvollisuutta tai (c) joka oli vastaanottavan sopijapuolen hallussa ilman niitä koskevaa salassapitovelvollisuutta ennen niiden saamista toiselta sopijapuolelta tai (d) jonka sopijapuoli on itsenäisesti kehittänyt hyödyntämättä toiselta sopijapuolelta saamaansa aineistoa tai tietoa. Työeläkevakuutusyhtiön IT-projektit voivat koskea tietoja, jotka kuuluvat henkilötietolain piiriin. Niinpä tietojen salassapitoa koskevat sopimusehdot on hyvä määritellä tarkemmin. Seuraavassa esimerkki mahdollisesta muotoilusta: Tämä sopimus sekä siinä mainitun Palvelukokonaisuuden / Ohjelmiston toimittamisen yhteydessä Toimittajalta Asiakkaalle ja Asiakkaalta Toimittajalle toimitetut luottamuksellisiksi merkityt tiedot (esimerkiksi kaaviot, tarjoukset, tekniset kuvaukset ja selvitykset, tietokannat, testitietoaineistot, jne.) sopijapuolet sitoutuvat pitämään luottamuksellisina. Sopijapuolet käyttävät tietoja sopimuksenmukaisiin tarkoituksiin, eivätkä ole oikeutettuja luovuttamaan näitä tietoja kolmannelle osapuolelle. Luottamuksellisuus ja luovutuskielto koskevat myös tietoja, jotka on ymmärrettävä luottamuksellisiksi. Salassapitovelvollisuus ei kuitenkaan koske aineistoa ja tietoa, (a) joka on yleisesti saatavilla taikka muuten julkista tai (b) jonka sopijapuoli on saanut kolmannelta osapuolelta ilman salassapitovelvollisuutta tai (c) joka oli vastaanottavan sopijapuolen hallussa ilman niitä koskevaa salassapitovelvollisuutta ennen niiden saamista toiselta sopijapuolelta tai (d) jonka sopijapuoli on itsenäisesti kehittänyt hyödyntämättä toiselta sopijapuolelta saamaansa aineistoa tai tietoa. Sopijapuolilla on oikeus antaa tietoja henkilöstöönsä kuuluvien käyttöön vain siinä laajuudessa, kuin se on Palvelukokonaisuuden / Ohjelmiston toimittamisen kannalta tarpeen. Sopijapuolten on tiedotettava luottamuksellista tietoa vastaanottaville henkilöstönsä jäsenille tästä sopimuksesta aiheutuvista salassapitovelvoitteista. Sopijapuoli pidättää kaikki oikeudet luovutettaviin luottamuksellisiin tietoihin, eikä Sopijapuolilla ole oikeutta, ilman erillistä kirjallista sopimusta niiden hyödyntämiseen muutoin kuin välittömästi palvelukuvauksen / määritysten mukaisen Palvelukokonaisuuden / Ohjelmiston arvioimisen, toimituksen ja käytön yhteydessä. Toimittaja tiedostaa erityisesti, että Asiakkaan toimintaan liittyy suoraan lain nojalla salassa pidettäviä tietoja. Toimittaja sitoutuu olemaan ilmaisematta 15

16 toimeksiantosuhteen aikana saamaansa tietoa vakuutetusta, vakuutuksenottajasta, tai Asiakkaan sopimuskumppaneista sekä noudattamaan salassapidosta, tietosuojasta ja tietoturvasta voimassa olevia lainsäädöksiä ja viranomaisten määräyksiä. Toimittaja sitoutuu informoimaan tästä erityisestä salassapitovelvoitteesta Asiakkaalle tehtävissä hankkeissa työskentelevää henkilöstöään ja vakuuttaa, että kaikki Toimittajan työntekijät ovat allekirjoittaneet työnantajansa kanssa asiaankuuluvat salassapitositoumukset. Asiakas voi erityisestä syystä edellyttää, että Toimittajan Asiakkaalle tehtävissä hankkeissa työskentelevät työntekijät allekirjoittavat erillisen salassapitosopimuksen. Toimittaja sitoutuu Asiakkaan vakuutettuja, vakuutuksenottajia ja sopimuskumppaneita koskevan tiedon osalta ikuiseen salassapitoon. Toimittaja sitoutuu käyttämiensä alihankkijoidensa osalta tämän kohdan XX mukaiseen salassapitovelvoitteeseen. Tähän kohtaan XX liittyvät oikeudet ja velvoitteet jäävät voimaan sopimuksen päättymisen jälkeenkin Ylivoimainen este Ylivoimaista estettä koskee YSE:n kohta 6.1: 6.1 Kumpikaan sopijapuoli ei vastaa viivästyksistä ja vahingoista, jotka johtuvat hänen vaikutusmahdollisuuksiensa ulkopuolella olevasta esteestä, jota hänen ei kohtuudella voida edellyttää ottaneen huomioon sopimuksentekohetkellä ja jonka seurauksia hän ei myöskään kohtuudella olisi voinut välttää tai voittaa. Lakko, sulku, boikotti ja muu työtaistelutoimenpide katsotaan ylivoimaiseksi esteeksi myös silloin, kun sopijapuoli on itse sen kohteena tai siihen osallisena. Normaaliyrityksistä poiketen työeläkevakuutusyhtiöillä on valmiuslain mukainen varautumisvelvoite [Anon 1999]. Niinpä niissä sopimuksissa, jotka koskevat tärkeimpiä järjestelmiä, laitteistoja ja tietoliikenneyhteyksiä täytyy ylivoimaisen esteen määritelmää rajoittaa ja/tai neuvotella erilliset sopimuskohdat, jotka koskevat toimintaa ylivoimaisen esteen tapahtuessa Immateriaalioikeuksien loukkaukset IT-toimitukseen liittyvä immateriaalioikeuksien loukkaus on erittäin harvoin eteen tuleva tilanne, mutta tapahtuessaan sillä saattaa olla hyvinkin huomattavia seurauksia (katso immateriaalioikeuksia käsittelevä luku 2). IT2000 sopimusehdot asettavat toimittajalle laajan vastuun toimitukseensa liittyvästä immateriaalioikeuksien loukkauksesta. Ehdot sisältävät kuitenkin kolme eri skenaariota, joissa toimittaja vapautuu tai saa rajoitettua omaa vastuutaan perusteettoman helposti ja vastaavasti asiakkaan kestettäväksi jäävät seuraukset ovat kohtuuttomat: Sopimusehtojen kohdat kuuluvat seuraavasti: 7.1 Toimittaja vastaa siitä, etteivät toimittajan toimittamat tuotteet loukkaa sovitussa toimitustai käyttömaassa voimassaolevia immateriaalioikeuksia. 7.2 Toimittaja on velvollinen puolustamaan kustannuksellaan asiakasta tätä vastaan nostetuissa kanteissa, joissa väitetään, että tuote loukkaa kolmannen osapuolen edellä tarkoitettuja oikeuksia edellyttäen, että asiakas välittömästi ilmoittaa kirjallisesti toimittajalle vaateista ja antaa toimittajan käyttää vastaajan puhevaltaa sekä antaa toimittajalle kaikki saatavissa olevat tarpeelliset tiedot, avun ja valtuutukset. Toimittaja vastaa oikeudenkäynnissä 16

17 kolmannelle osapuolelle maksettavaksi tuomittujen korvausten maksamisesta, mikäli asiakas on menetellyt edellä kerrotun mukaisesti. Kohtuutonta tässä kohdassa on ehto, jonka mukaan toimittaja vapautuu automaattisesti velvollisuuksistaan, jos asiakas ei ilmoita vaatimuksista toimittajalle välittömästi ja kirjallisesti. Tasapuolisempi muotoilu vastaavalle sopimuskohdalle saadaan mukaillen Valtion tietotekniikkahankintojen yleisiä sopimusehtoja (VYSE) [Anon 1998]: Toimittaja vastaa siitä, että hänen toimittamansa tuotteet ja palvelut eivät loukkaa sovitussa toimitus- tai käyttömaassa voimassaolevia kolmannen osapuolen patentti-, tekijän- tai muita immateriaalioikeuksia ja että sopimuksen kohteeseen kohdistuvista immateriaalioikeuksia koskevista vaatimuksista ja velvoitteista ei aiheudu Asiakkaalle oikeudenkäyntikuluja eikä vahingonkorvauskustannuksia. Mikäli Asiakasta vastaan esitetään tuotteen tai palvelun käyttöön perustuvia immateriaalioikeudellisia vaatimuksia, Asiakas ilmoittaa vaateista kirjallisesti Toimittajalle heti niistä tiedon saatuaan ja samalla valtuuttaa Toimittajan parhaaksi katsomallaan tavalla huolehtimaan Asiakkaan puolustuksesta ja sovinnon teosta sekä antaa Toimittajalle tarpeelliset tiedot ja muun asian menestyksellisen hoitamisen kannalta välttämättömän avun. Toinen asiakkaan kannalta kohtuuton ehto on yleisten sopimusehtojen seuraavassa kappaleessa 7.3, joka kuuluu: 7.3 Mikäli toimittaja perustellusti katsoo, että tuote loukkaa kolmannen osapuolen edellä tarkoitettua oikeutta, toimittajalla on oikeus kustannuksellaan joko (a) hankkia asiakkaalle oikeus jatkaa tuotteen käyttämistä taikka (b) vaihtaa tuote tai (c) muuttaa sitä siten, että oikeudenloukkaus lakkaa. Mikäli mikään edellä mainituista vaihtoehdoista ei ole mahdollista toimittajalle kohtuullisin ehdoin, asiakkaan on lopetettava toimittajan pyynnöstä tuotteen käyttö ja palautettava se, ja toimittajan on hyvitettävä asiakkaan tuotteesta maksama hinta toteutunutta käyttöaikaa vastaavalla osuudella vähennettynä. Edellisen kappaleen toinen virke ("Mikäli mikään edellä mainituista ") luo joissain tapauksissa asiakkaan kannalta kohtuuttoman asetelman. Käsitelläänpä seuraavaa esimerkkiä: Oletetaan, että asiakas on hankkinut toimittajalta oman toimintansa kannalta kriittisen järjestelmän, jota ilman asiakkaan liiketoiminta on täysin pysähdyksissä. Toimittaja on järjestelmää rakentaessaan käyttänyt luvatta jonkun kolmannen osapuolen tekijänoikeuden piiriin kuuluvaa aineistoa (komponentteja, tms.) ja tämä kolmas osapuoli esittää asiakkaalle (tapahtuneen luvattoman käytön johdosta seuraavien korvausten lisäksi) kovia vaatimuksia oikeudesta jatkaa loukkaavan materiaalin käyttöä tai suoraan kieltoa jatkaa loukkaavaa menettelyä. Iso ongelma tästä syntyy, mikäli loukkaavan materiaali on järjestelmässä niin keskeisessä osassa, että järjestelmän käyttö ilman kolmannen osapuolen tekijänoikeutta loukkaavaa materiaalia on mahdotonta. Jos tällaisessa tilanteessa 1) korvaavan järjestelmän hankkiminen, 2) järjestelmän muuttaminen niin, että tekijänoikeus lakkaa tai 3) oikeuden hankkiminen järjestelmän jatkokäyttöön ei voi tapahtua toimittajan kannalta kohtuullisin ehdoin, voi toimittaja palauttaa asiakkaan toimittajalle maksaman 17

18 järjestelmän toimitushinnan (vielä käyttöaikaa vastaavalla osuudella vähennettynä) ja pyytää asiakasta lopettamaan järjestelmän käytön. Järjestelmän hankintahinnan suuruinen korvaus ei kuitenkaan asiakasta paljon ilahduta, jos järjestelmän poistaminen käytöstä pysäyttää yrityksen koko liiketoiminnan. Edellä esitetty esimerkki on luonnollisesti kärjistetty, mutta kuvaa osittain niitä ongelmia, joita immateriaalioikeuksiin voi liittyä. Järjestelmän toimituksessa juuri toimittaja on se osapuoli, joka voi parhaiten vaikuttaa siihen, että järjestelmä ei loukkaa kolmannen osapuolen immateriaalioikeuksia. Siksi on perusteltua, että toimittajalla ei ole tällaista "automaattista" vastuunkiertomahdollisuutta. IT yleisten sopimusehtojen kohta 7.3 kannattaakin korvata vastaavalla VYSE:n kohdalla [Anon 1998]: Mikäli sopijapuolet toteavat, että sopimus loukkaa kolmannen osapuolen immateriaalioikeuksia tai tämä todetaan lainvoimaisella päätöksellä, Toimittaja joko hankkii Asiakkaalle oikeuden käyttää jatkossakin ko. tuotetta, toimittaa veloituksetta korvaavan tuotteen asennuksineen tahi muuttaa tuotetta niin, ettei sen käyttö enää loukkaa kolmannen oikeuksia. Kolmas asiakkaan kannalta kohtuuton immateriaalioikeuksien loukkausta koskeva ehto on kirjattu YSE:n kohtaan 7.4: 7.4 Toimittaja ei kuitenkaan vastaa vaatimuksesta, joka (a) perustuu sellaisen yhtiön vaateeseen, jolla on määräysvalta asiakkaaseen tai johon asiakkaalla on määräysvalta siten kuin määräysvalta kirjanpitolaissa määritellään; (b) johtuu asiakkaan tuotteeseen tekemästä muutoksesta tai asiakkaan antamien ohjeiden noudattamisesta; (c) johtuu tuotteen käyttämisestä yhdessä muun kuin toimittajan toimittaman tuotteen kanssa tai (d) olisi voitu välttää käyttämällä julkistettua ja asiakkaan käyttöön ilman erillistä veloitusta tarjottua vastaavaa tuotetta. Tämän kohdan viimeistä ehtoa (d) tulee muokata seuraavasti: (d) johtuu tilanteesta, jossa Toimittaja on ilmoittanut Asiakkaalle kirjallisesti ja yksilöidysti Toimittajan toimittaman tuotteen loukkaavan kolmannen osapuolen immateriaalioikeuksia ja Asiakas on tästä huolimatta jättänyt ottamatta kohtuullisessa ajassa käyttöön Toimittajan Asiakkaalle ilman erillistä veloitusta tarjottua vastaavaa tuotetta, jonka Toimittaja on ilmoittanut poistavan oikeudenloukkauksen Sopimuksen purkaminen Sopimusehtojen kohdassa 8.7 määritellään sopimuksen purkutilanteesta seuraavaa: 8.7 Asiakkaan purkaessa sopimuksen jonkin tuotteen tai palvelun osalta hän saa samalla purkaa sopimuksen myös niiden muiden tuotteiden ja palvelujen osalta, jotka on hankittu samanaikaisesti samalla sopimuksella ja jotka on nimenomaisesti sovittu käytettäviksi viivästyneen tai virheelliseksi osoittautuneen tuotteen tai palvelun kanssa ja joita ei voida edellä mainitun purkamisen johdosta oleellisilta osin enää käyttää tarkoitetulla tavalla. Tämä kohta on asiakkaan kannalta turhan tiukka ja tulee korvata vaikka tällaisella ehdolla: Sopijapuolella on oikeus purkaa myös muu kuin rikkomuksen kohteena olevaa tuotetta tai palvelua koskeva sopimus, jos sopimusrikkomus on katsottava olennaiseksi koko sopimuskokonaisuutta arvioiden tai jos sanottua tuotetta tai palvelua ei voida edellä mainitun purkamisen johdosta oleellisilta osin enää käyttää tarkoitetulla tavalla. 18

19 4.1.6 Viivästyssakot, vahingonkorvaukset ja vastuunrajoitukset IT2000 sopimusehdoissa vahingonkorvausten katosta sekä vastuunrajoituksista sovitaan YSE:n kohdassa 9. Viivästyssakoista sovitaan erityisehdoissa (esim. EAT:n kohta 9). Näkemykseni on, että viivästyssakkoihin, vahingonkorvauksiin ja vastuunrajoituksiin liittyvät sopimuskohdat pitäisi sopia jokaisessa sopimuksessa erikseen tai vähintään käydä ne läpi sopimusneuvottelujen edetessä. Mikäli kuitenkin nojaudutaan IT2000 sopimusehtoihin, tulee edellä mainittuihin sopimuskohtiin tehdä seuraavissa kappaleissa esitettyjä sisällöllisiä muutoksia. Tässä työssä ei oteta kantaa viivästyssakkojen tai vahingonkorvausten määrään. Mikäli toimitus koostuu useista osista, joita voi tarkoituksenmukaisella tavalla käyttää vain osana kokonaisuutta, tulee viivästyssakko määritellä laskettavaksi koko toimituksen arvosta. Asiakkaan oikeutta saada korvausta viivästyksen aiheuttamista välittömistä vahingoista ei pidä rajoittaa tilanteisiin, jossa sopijapuoli purkaa sopimuksen. Mikäli toimituksen toteutuminen ajallaan on asiakkaalle hyvin tärkeää, tulee sopimuksessa olla todettuna: "toimituksen oikea-aikaisuudella on Asiakkaalle olennainen merkitys". Mikäli asiakkaan on lisäksi käytännössä mahdollista hankkia sopimuksen kohde joltain toiselta toimittajalta, tulee sopimuksessa varmistaa, ettei viivästyssakko rajoita Asiakkaan oikeutta valintansa mukaan purkaa sopimusta toimittajan viivästyessä. [Takki 2003] Valtion tietotekniikkahankintojen yleisten sopimusehtojen mukaan vastuunrajoitukset eivät koske vahinkoa, joka on aiheutunut toimittajan tuottamuksellisesta (eli huolimattomuudesta johtuvasta) toiminnasta. Tämä tarkoittaa sitä, että asiakas voi saada toimittajan huolimattomuudesta tai tahallisuudesta johtuvista vahingoista vahingonkorvausta enemmän kuin sopimuksessa määritellyn vahingonkorvausten maksimimäärän (7,5 % toimituksen kauppahinnasta) verran. Kun taas IT2000 sopimusehtojen (YSE kohta 9.4) mukaan vastuunrajoitukset eivät koske niitä vahinkoja, jotka on aiheutettu tahallisesti tai törkeällä huolimattomuudella. Sopimusneuvottelujen yhteydessä asiakkaan tuleekin päättää, vaatiako YSE:n kohtaa 9.4 laajennettavaksi koskemaan kaikkia tuottamuksellisesti aiheutettuja vahinkoja Erimielisyyksien ratkaiseminen IT2000 ehtojen mukaan sopimuksesta aiheutuvat riidat ratkaistaan yleisessä tuomioistuimessa. Kuitenkin kaikin tavoin järkevämpää on ratkaista riidat välimiesmenettelyssä, joten YSE:n kohdat 10.2 ja 10.3 kannattaa korvata ehdolla: Tästä sopimuksesta aiheutuvat riidat ratkaistaan lopullisesti välimiesmenettelyssä Keskuskauppakamarin välityslautakunnan nopeutettua välimiesmenettelyä koskevien sääntöjen mukaisesti Sopimuksen siirtäminen Sopimuksen siirtämistä koskee YSE:n kohta Sen mukaan asiakkaalla ei ole oikeutta siirtää sopimusta osaksikaan ilman toimittajan kirjallista suostumusta. Tämä ehto on ongelmallinen esimerkiksi yritysjärjestelytilanteissa ja tarjoaa tällöin toimittajalle ylimääräisen rahastusmahdollisuuden [Takki 2003], jonka voi nähdä myös toimittajalle annettavana "veto-oikeutena" asiakkaan yritysjärjestelyihin. Joskus 19

20 yrityksiä tai niiden osia ostetaan vain siksi, että niiden prosessit ja tietojärjestelmät ovat hyvässä kunnossa ja helposti otettavissa käyttöön laajemmassakin liiketoiminnassa. Huolimattomasti tehdyt ohjelmistohankintojen sopimukset saattavat siten jopa estää suunnitellut yritysjärjestelyt. Toisaalta toimittajalla on perusteltu intressi estää sopimuksen siirto tapauksessa, jossa uuden sopimuskumppanin maksuvalmius on vanhaa sopimuskumppania heikompi. Toimittajan tämä intressi ja yleisimmät asiakkaan sopimuksen siirtämistä koskevat intressit saadaan täytettyä muokkaamalla YSE:n kohtaa 12.1 seuraavanlaiseksi [Takki 2003]: Toimittajalla ei ole oikeutta siirtää tätä sopimusta osaksikaan ilman Asiakkaan kirjallista etukäteissuostumusta. Toimittajalla on kuitenkin oikeus siirtää tähän sopimukseen perustuvat saatavansa kolmannelle osapuolelle. Asiakkaalla ei ole oikeutta siirtää tätä sopimusta osaksikaan ilman toimittajan antamaa kirjallista etukäteissuostumusta, paitsi jos kysymys on siirrosta yrityskaupan tai muun vastaavan järjestelyn yhteydessä, ulkoistamiseen liittyen tai konsernin sisäisesti. Viimeksi mainituissa tapauksissa sopimuksen siirtäminen on sallittua ilmoituksella Toimittajalle, mutta jos asiasta ei tuolloin toisin sovita, asiakas vastaa siirronsaajan rinnalla yhteisvastuullisesti sopimuksesta johtuvista velvoitteista. Siirrosta ei peritä maksua Sopimuksen muuttaminen YSE kohdan 13.1 muotoilu sopimuksen muutoksista saattaa olla riittävän yksiselitteinen, mutta korvaisin sen varmuuden vuoksi seuraavalla: "Muutokset tähän sopimukseen on tehtävä kirjallisesti ja ne tulevat voimaan, kun molemmat osapuolet ovat ne allekirjoituksellaan hyväksyneet, ellei voimaantulemisesta ole muuta sovittu." Virheet ja toimittajan vastuut IT2000 sopimusehdoissa sopimuksen kohteena olevalle toimitukselle asetettavat vaatimukset on jaoteltu erityisehto-dokumentteihin. Vaatimusten mukaan toimittaja vastaa siitä ja vain siitä, että toimitus täyttää sopimuksessa yksilöidyt vaatimukset. Tämä on yleistys, mutta hyvin lähellä totuutta. Toimittajan vastuu ei sopimusehtojen mukaan ulotu edes niihin tilanteisiin, joissa toimittajan olisi pitänyt ymmärtää, että sopimuksen määritykset ovat puutteelliset, eikä niiden mukaisesti toimitettu tuote täytä asiakkaan tarpeita. IT-projekteissa on yleistä, että sopimuksista jää pois asiakkaiden itsestään selvyyksinä pitämiä vaatimuksia. Toimittajalla on usein tai ainakin tulisi olla parempi näkemys siitä, mitä sopimuksesta pois jääneitä - oletettuja - vaatimuksia / määrityksiä toimituksen tulisi täyttää. Tästä syystä on perusteltua, että toimittaja omaksuu toimituksesta hieman laajemman vastuun [Anon 1998]: Toimitettaessa laitteen tulee olla virheetön. Lisäksi laitteen, valmisohjelmiston, ohjelmistokomponentin ja asiakaskohtaisen ohjelmiston tulee olla määritysten mukainen sekä soveltua sopimusasiakirjoissa määriteltyyn käyttötarkoitukseen ja vastata lajiltaan, määrältään, laadultaan, suorituskyvyltään, muilta ominaisuuksiltaan ja pakkaukseltaan, mitä on sovittu. 20