VÄLITYSLAUSEKKEEN LAADINNASTA KANSAINVÄLISLUONTOISISSA SOPIMUKSISSA II

Transkriptio

1 Välityslausekkeen laadinnassa kansainvälisluontoisissa sopimuksissa II 31 Defensor Legis N:o 1 /2009 VÄLITYSLAUSEKKEEN LAADINNASTA KANSAINVÄLISLUONTOISISSA SOPIMUKSISSA II (Über das Verfassen von Schiedsklauseln in Verträgen mit internationalen Charakter IIr) 1 Johdanto Tämä on toinen osa artikkelistani, jossa tarkastellaan kansainvälisluontoiseen liikesopimukseen sisällytettävän välityslausekkeen laadinnassa huomioon otettavia seikkoja. Artikkelin ensimmäisessä osassa käsiteltiin kysymyksiä asianosaiskelpoisuudesta ja edustusvallasta, välityslausekkeen soveltamisalasta sekä välimiesmenettelyn yksinomaisuudesta, pakottavuudesta ja lopullisuudesta. 1 Seuraavassa tarkastellaan eräitä institutionaalisen välimiesmenettelyn erityispiirteitä (jakso 2), välimiesmenettelyn paikan merkitystä (jakso 3), pääsopimukseen sovellettavan materiaalisen lain valintaa (jakso 4) sekä välimiesten lukumäärää, kelpoisuusvaatimuksia ja nimeämistapaa (jakso 5). 2 Institutionaalisen välimiesmenettelyn erityispiirteitä 2.1 Yleistä Kansainvälisissä sopimuksissa osapuolet valitsevat useimmiten riidanratkaisutavaksi ns. institutionaalisen välimiesmenettelyn, joka käydään tietyn välitysinstituutin sääntöjen mukaisessa ja hallinnoimassa menettelyssä. Rajat ylittävissä riidoissa institutionaalinen välimiesmenettely onkin yleensä suositeltavampi riidanratkaisutapa kuin ns. ad hoc välimiesmenettely. Tunnettu välitysinstituutti, jolla on laaja kokemus kansainvälisten riitojen hallinnoimisesta, voi antaa asianosaisille tarpeellista apua esimerkiksi menettelyn 1 Ks. Savola, Mika: Välityslausekkeen laadinnasta kansainvälisluontoisissa sopimuksissa I, Defensor Legis 2008 s

2 32 käynnistämisessä ja välimiesoikeuden muodostamisessa. Joissakin tapauksissa tunnetun instituutin sääntöjen mukaan annettu välitystuomio saattaa myös nauttia kansallisten tuomioistuinten arvostusta enemmän kuin ad hoc prosessissa annettu ratkaisu, mikä helpottaa välitystuomion täytäntöönpanoa. 2 Kun sopijapuolet valitsevat riidanratkaisutavaksi institutionaalisen välimiesmenettelyn, heidän on syytä varmistua, että välityslausekkeessa viitattu välitysinstituutti on olemassa, että sillä on välimiesmenettelysäännöt, ja että ne soveltuvat juuri kyseisestä sopimuksesta aiheutuvien riitojen ratkaisemiseen. Instituuttiin ja sen sääntöihin on myös viitattava oikealla nimellä. Kuten seuraavassa osoitetaan, sopijapuolet tekevät välityslauseketta laatiessaan yllättävän usein virheitä näissä suhteissa ICC-välityslausekkeiden epätarkkuudet Melko tyypillinen ICC-välimiesmenettelyihin 4 liittyvä piirre on se, että välityslausekkeessa mainitaan ICC-välitystuomioistuimen (International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce) sijaintipaikka virheellisesti. ICC-välitystuomioistuin sijaitsee Pariisissa, mutta lausekkeessa on saatettu käyttää esimerkiksi ilmausta ICC of Zurich, ICC in Geneva tai ICC Stockholm. Tällainen epätarkkuus ei yleensä johda välityslausekkeen pätemättömyyteen, koska parttien voidaan usein katsoa tarkoittaneen ICC-välimiesmenettelyä, jonka paikka (seat) on lausekkeessa mainitussa kaupungissa. 5 Vastaaja on kuitenkin saattanut väittää tällaisen välityslausekkeen perusteella, että sopijapuolet eivät ole tarkoittaneet riitojaan 2 Institutionaalisen välimiesmenettelyn eduista ad hoc menettelyyn verrattuna ks. Bishop, R. Doak: A Practical Guide for Drafting International Arbitration Clauses, International Energy Law & Taxation Review 2000 s. 25; Born, Gary B.: International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing (2 nd ed., 2006) s ; Friedland, Paul D.: Arbitration Clauses for International Contracts (2 nd ed., 2007) s. 37; Lew, Julian D. M. Mistelis, Loukas A. Kröll, Stefan M.: Comparative International Commercial Arbitration (2003) s ; Craig, W. Laurence Park, William W. Paulsson, Jan: International Chamber of Commerce Arbitration (3 rd ed., 2000) s ( Nevertheless, parties should generally be cautioned against adopting ad hoc arbitration clauses in international contracts, no matter how well drafted ( ) Whatever its merits in a purely domestic arbitration, the ad hoc arbitration clause in an international setting (where potential means of creating delays are innumerable) frequently frustrates the party seeking to enforce the contract ); Redfern, Alan Hunter, Martin: Law and Practice of International Commercial Arbitration (4 th ed., 2004) s. 51 ( Only when an arbitral tribunal is in existence and a proper set of rules has been established, will an ad hoc arbitration proceed as smoothly as an institutional arbitration if one of the parties fails or refuses to play its part in the proceedings ); ja Paulsson, Jan Rawding, Nigel Reed, Lucy Schwartz, Eric: The Freshfields Guide to Arbitration and ADR: Clauses in International Contracts (2 nd revised edition, 1999) s. 95 ( In the absence of special factors, the starting point is that institutional arbitration should be favoured. The most common special factors are where parties are considering a new arbitration for a dispute which has already risen, or where one of the parties (often a state) is unwilling to submit to institutional arbitration. In such cases, ad hoc arbitration under the UNCITRAL Arbitration Rules is recommended. ) 3 Ks. myös Craig Park Paulsson emt. s. 130: Another inoperative reference, and probably the most frequent one, is the specification of a non-existent institution or a non-existent body of rules. It is nothing less than shocking to note how many complicated and painstakingly detailed contracts blithely refer to chambers of commerce that have no arbitration rules, or are not equipped to deal in the language of the contract, or to trade associations that have gone out of existence. 4 ICC-välimiesmenettelyllä tarkoitetaan Kansainvälisen kauppakamarin (International Chamber of Commerce) välimiesmenettelysääntöjen mukaista menettelyä, jota hallinnoi Pariisissa sijaitseva Kansainvälisen kauppakamarin kansainvälinen välitystuomioistuin (ICC International Court of Arbitration). Nykyiset ICC-välimiesmenettelysäännöt (Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce) tulivat voimaan Ks. Davis, Benjamin G.: Pathological Clauses: Frédéric Eisemann s Still Vital Criteria, Arbitration International 1991 s. 368; Frignani, Aldo: Drafting Arbitration Agreements, Arbitration International 2008 s. 565; Gaillard, Emmanuel Savage, John (ed.): Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration (1999) s. 264 para. 485 av. 113; ja Derains, Yves Schwartz, Eric A.: A Guide to the ICC Rules of Arbitration (2 nd ed., 2005) s. 216: Meanwhile, inaccurate descriptions of the institution such as the ICC Geneva, ICC Zurich or ICC Stockholm will normally be interpreted as indicating the intended place of the arbitration ( ) In all such cases, it is the Secretariat s practice to inform the parties of its policy before requesting the Court to consider the matter, thus providing the parties with an opportunity to agree on another venue if they wish.

3 Välityslausekkeen laadinnassa kansainvälisluontoisissa sopimuksissa II 33 ratkaistavaksi ICC-välimiesmenettelyssä vaan lausekkeessa mainitun paikkakunnan paikallisen välitysinstituutin sääntöjen mukaisesti. 6 Useimmiten välimiesoikeudet ja kansalliset tuomioistuimet ovat hylänneet tätä tarkoittavat väitteet. 7 Joissakin tapauksissa välityslauseketta on kuitenkin pidetty siinä määrin epäselvänä, ettei sille ole voitu antaa oikeusvaikutuksia. Esimerkkinä voidaan mainita saksalainen tuomioistuinratkaisu, jossa välityslauseke kuului seuraavasti: [All disputes] shall be settled by the arbitral tribunal of the International Chamber of Commerce in Paris, seat in Zurich. 8 Hammin Oberlandesgericht ei kyennyt ratkaisemaan, oliko lausekkeessa tarkoitettu ICC-välimiesmenettelyä Pariisissa vai Zürichin kauppakamarin (Zurich Chamber of Commerce) sääntöjen mukaista välimiesmenettelyä, minkä vuoksi lauseke katsottiin pätemättömäksi. Tuomioistuimen mukaan: ( ) arbitration agreement is null and void when the competent arbitral tribunal is neither unambiguously determined nor unambiguously determinable. The reference to the arbitral tribunal of the International Chamber of Commerce in Paris, seat in Zurich has more than one meaning, since not only the International Chamber of Commerce in Paris, but also the Zurich Chamber of Commerce have a permanent arbitration tribunal and their own Rules. It is true that the clause could be read to mean an arbitral tribunal under the Rules of the International Chamber of Commerce in Paris with Zurich as the seat of proceedings, which would be possible according to the Rules of the International Chamber of Commerce. However, it is uncertain whether this would be in accordance with the expectations of the parties. Even the defendant, who relies on the arbitration clause, has not opposed ( ) the objection of ambiguity by referring to that obviously possible interpretation. Kyseistä ratkaisua voidaan pitää yllättävänä. Välityslausekkeen sanamuodon perusteella luonteva tulkinta olisi ollut, että sopijapuolet olivat tarkoittaneet ICC-välimiesmenettelyä, jonka paikka oli Zürich. 9 Ratkaisun perusteella jää epäselväksi, minkä merkityksen tuomioistuin on antanut välityslausekkeen viittaukselle Pariisiin, joka näyttäisi selvästi tarkoittavan Pariisissa sijaitsevaa ICC-välitystuomioistuinta. Maininta Paris on sen sijaan vaikeasti ymmärrettävissä, jos partit olisivat tarkoittaneet Zurich Chamber of Commercen sääntöjen mukaista välimiesmenettelyä. 10 Toisinaan välityslausekkeessa on käytetty ilmausta Chamber of Commerce of Paris tai Paris Chamber of Commerce, taikka ilmoitettu välimiesmenettelyn paikaksi Pariisi ja viitattu Chamber of Commercen välimiesmenettelysääntöihin ilman, että lausekkeessa olisi mainintaa International. Tämä on aiheuttanut epäselvyyttä siitä, ovatko sopijapuolet tarkoittaneet valita riidanratkaisutavaksi ICC-välimiesmenettelyn vai 6 Esimerkkinä voidaan mainita tapaus, jossa vastaaja vastusti kantajan käynnistämää ICC-välimiesmenettelyä väittäen, että välityslausekkeen ilmaus ICC of Zurich tarkoitti Zürichin kauppakamarin (Zurich Chamber of Commerce) välimiesmenettelysääntöjen mukaista välimiesmenettelyä. Ks. Bond, Stephen: How to Draft an Arbitration Clause (Revisited), julkaisussa ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 1, No. 2, 1990 s Ks. Davis emt. s. 368; Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 264 para. 485 av. 113; ja Craig Park Paulsson emt. s. 85 av. 1: An argument to the effect that reference to the International Chamber of Commerce in Vienna was inoperative was dismissed by the Dresden Oberlandesgericht (court of appeal) in a judgment of 5 December 1995 ( ) on the basis that it should be interpreted as a reference to the ICC Court, Vienna being the place of arbitration. Englanninkielinen tiivistelmä tuomiosta on julkaistu teoksessa XXII Yearbook Commercial Arbitration (1997) s Kyseessä on Hammin Oberlandesgerichtin tuomio Englanninkielinen tiivistelmä tuomiosta on julkaistu teoksessa XXII Yearbook Commercial Arbitration (1997) s Tulkinta olisi ollut luonteva myös sikäli, että Zürich on yksi ICC-välimiesmenettelyissä useimmiten valittu välimiesmenettelyn paikka. Esimerkiksi vuonna 2007 sopijapuolet valitsivat sen ICC-välimiesmenettelyn paikaksi 36 tapauksessa; Zürichia suositumpia menettelyn paikkoja olivat kyseisenä vuonna vain Pariisi (108), Lontoo (58) ja Geneve (56). Ks Statistical Report, julkaisussa ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 19, No. 1, 2008 s Ks. myös Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 266 para. 485 av. 123; ja Craig Park Paulsson emt. s av. 1, jossa todetaan, että the best explanation of the Hamm judgment may be that the party seeking to rely on the arbitration clause conceded unaccountably that the reference was ambiguous.

4 34 Pariisin Chamber of Commerce and Industryn sääntöjen mukaisen välimiesmenettelyn. ICCtapauksessa 5423/1987 ICC-sääntöjen mukaisesti asetettu välimiesoikeus totesi, että parttien oli katsottava viitanneen ICC-menettelyn sijasta Pariisin paikallisen kauppakamarin sääntöjen mukaiseen menettelyyn, minkä vuoksi välimiesoikeus ei ollut toimivaltainen ratkaisemaan riitaa. 11 Sen sijaan ICC-tapauksessa 6709/1991 välimiesoikeus päätyi vastaavassa tilanteessa päinvastaiseen lopputulokseen. 12 ICC-välitystuomiossa 5103/1988 sopijapuolten katsottiin tarkoittaneen ICC-välimiesmenettelyä myös silloin, kun välityslausekkeessa oli maininta international section of the Paris Chamber of Commerce. 13 Eräässä yhdysvaltalaisessa oikeustapauksessa pätevänä ICC-välityssopimuksena pidettiin puolestaan lauseketta, joka sisälsi viittauksen Arbitration Court of the Chamber of Commerce in Venice (Italy). Tässä tapauksessa parttien katsottiin tarkoittaneen ICC-välimiesmenettelyä, jonka paikka on Venetsia Viittaukset olemattomiin välitysinstituutteihin ja sääntöihin Välityslausekkeissa viitataan muutenkin hämmästyttävän usein sellaiseen instituuttiin, jota ei ole todellisuudessa olemassa. Kyse voi olla siitä, että instituutin nimi on kirjoitettu lausekkeessa väärin, tai siitä, että alun perin olemassa ollut instituutti on sittemmin lakkautettu. 15 Tämä aiheuttaa tulkintaongelmia ensinnäkin välitysinstituutille, joka joutuu välimiesmenettelyn aloittamisilmoituksen johdosta harkitsemaan, onko sillä ylipäätään toimivaltaa ottaa menettely hallinnoitavakseen ja voiko se esimerkiksi ryhtyä toimenpiteisiin välimiesoikeuden asettamiseksi. Jos välitysinstituutti ottaa asian käsiteltäväksi, mutta vastaaja vastustaa menettelyn jatkamista, myös välimiehet joutuvat ottamaan kantaa siihen, ovatko he toimivaltaisia ratkaisemaan itse pääasiariidan. Mikäli välimiesoikeus toteaa olevansa toimivaltainen, myös kansallinen tuomioistuin saattaa joutua arvioimaan välityssopimuksen pätevyyttä. Näin voi käydä, jos (i) välimiesoikeuden toimivaltaratkaisuun tyytymätön vastaaja nostaa välimiesmenettelyn vireilläollessa vahvistuskanteen vaatien tuomioistuinta vahvistamaan, että välityssopimus on pätemätön ja vastaajaa sitomaton, tai (ii) jos välimiesmenettelyn hävinnyt asianosainen nostaa välimiesten toimivallan ylitykseen perustuvan välitystuomion kumoamiskanteen tai vastustaa tällä perusteella välitystuomion täytäntöönpanoa kansallisessa tuomioistuimessa. 11 Tapauksesta ks. Craig Park Paulsson emt. s. 128 av. 2 ja s. 138 av Tapauksesta ks. Craig Park Paulsson emt. s. 171 av. 39; Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 264 para. 485 av Ks. myös Pariisin Cour d appelin ratkaisu asiassa Deko v. Dingler, jossa tuomioistuin totesi, että the fact that the arbitration agreement refers to the Paris Chamber of Commerce rather than to the ICC is merely a clerical error (käännös teoksessa Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 265 para. 485). 13 Ks. Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 264 para. 485; ja Frignani emt. s ( clause submitting the arbitration to the international section of the Chamber of Commerce of Paris was deemed to be valid and to mean the ICC in Paris, notwithstanding the observation that the Paris Chamber of Commerce, although in existence, has no international section ). 14 Tennessee Imports, Inc. v. Pier Paulo Filippi and Prix Italia S.R.L., 745 F.Suppl (M.D. Tenn. 1990). Tiivistelmä tuomiosta on julkaistu teoksessa XVII Yearbook Commercial Arbitration (1992) s Ks. myös Bond emt. s. 19 av. 15; ja Frignani emt. 566, jossa ratkaisuun suhtaudutaan varauksellisesti: However, this interpration may be challenged because it is difficult to find in the clause any reference to ICC arbitration. Moreover, such a decision would have been erroneous from 1998 onwards when the Chamber of Commerce of Venice created its own arbitral Chamber with its own rules. 15 Välitysinstituuttien lakkaamiseen liittyviä ongelmia ei käsitellä tässä artikkelissa lähemmin. Tästä aiheesta ks. Karrer, Pierre A.: Pathological Arbitration Clauses: Malpractice, Diagnosis and Therapy, teoksessa Vogt, Nedim Peter (ed.): The International Practice of Law, Liber Amicorum for Thomas Bär and Robert Karrer (1997) s. 124; Kröll, Stefan: The Incapable of Being Performed Exception in Article II(3) of the New York Convention, teoksessa Gaillard, Emmanuel Di Pietro, Domenico (ed.): Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards: The New York Convention in Practice (2008) s ; ja Lamm, Carolyn B. Sharpe, Jeremy K.: Inoperative Arbitration Agreements Under the New York Convention, emt. s. 311.

5 Välityslausekkeen laadinnassa kansainvälisluontoisissa sopimuksissa II 35 Monissa oikeusjärjestyksissä välimiehet ja tuomioistuimet ovat usein pyrkineet pelastamaan epäselvän välityslausekkeen siinäkin tapauksessa, että lausekkeessa on viitattu johonkin sellaiseen välitysinstituuttiin, jota ei todellisuudessa ole olemassa. Jos välityslauseke kuitenkin sisältää riittävän selvän viittauksen välimiesmenettelyyn (arbitration), välimiehet ja tuomioistuimet ovat yleensä haluttomia pitämään lauseketta pätemättömänä, koska parttien tarkoitus saattaa riitansa ratkaistavaksi tuomioistuinten sijasta välimiesmenettelyssä jäisi tällöin toteutumatta. Monessa tapauksessa välimiesoikeus tai tuomioistuin onkin kyennyt tulkitsemaan, mitä instituuttia sopijapuolten on katsottava tarkoittaneen epäselvällä viittauksellaan. Vain silloin, kun sopijapuolten tarkoitusta ei voida riittävän luotettavasti selvittää, lauseke on saatettu katsoa pätemättömäksi. 16 Välityslausekkeen epäselvyys saattaa kohdistua myös siihen, ovatko osapuolet tarkoittaneet valita riidanratkaisutavaksi ad hoc vai institutionaalisen välimiesmenettelyn. Kirjallisuudessa on esitetty tässä suhteessa seuraavia tulkintaohjeita: The following words point to institutional arbitration: the arbitration, an arbitral tribunal of or next to a particular chamber of commerce, the words, institution, institute, chamber, commerce, trade. Capitalization of words points to institutional arbitration. The names of chambers of commerce vary: chamber of commerce, - of trade, - of industry, or economic chamber. These names are often poorly translated. By contrast, the following words are not helpful: court, panel, college because they are appropriate to ad hoc arbitration also ( ) Often the city where the alleged institution is supposed to be, helps to identify it. In many cities, there is a prominent arbitral institution ( ) By contrast, it is not possible to identify an institution just by its country except where there is a privileged institution, as there is in Austria or Hungary. 17 Seuraavassa luetellaan esimerkkejä kansainvälisluontoisiin sopimuksiin sisältyneistä välityslausekkeista, joita on epäselvyydestään huolimatta pidetty pätevinä välimiesmenettely- ja tuomioistuinkäytännössä. Tukholman kauppakamarin välitysinstituutin (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce) käytännöstä voidaan mainita useita tapauksia, joissa instituutin toimivalta hallinnoida menettelyä ja välimiesten toimivalta ratkaista riita on kiistetty sillä perusteella, että välityslausekkeessa ei ole viitattu kyseiseen instituuttiin sen oikealla nimellä. Lausekkeet ovat sisältäneet esimerkiksi seuraavia mainintoja: the Arbitration Court in Stockholm, the International Commercial Arbitration Court of Stockholm, Sweden ja the Arbi- 16 Ks. Lew Mistelis Kröll emt. s. 156 (laajoine oikeustapausviittauksineen): In general the reference to a particular city, the type of dispute or industry sector involved have allowed the courts to identify the chosen institution. Only in exceptional cases where it is not possible to ascertain which institutional rules should govern the arbitration have tribunals found such agreements invalid. Samoin Wilske, Stephan Krapfl, Claudia: Pathological Designation of Arbitration Institutions Two Recent Decisions on a Contract Drafter s Nightmare, International Arbitration Law Review 2006 s : In German court practice, courts tend to interpret arbitration clauses with the goal of upholding the parties underlying intention to arbitrate, as long as this will has been clearly expressed. This arbitration-friendly interpretation ends where it becomes impossible for the court to discern the true will of the parties ( ) However, as long as the imprecise designation of an arbitration institution can be interpreted to refer to one specific institution without the danger of confusion with another institution, German courts will generally uphold such an arbitration clause. This seems to be not only the trend in German court practice, but in courts and arbitral tribunals around the world. 17 Ks. Karrer emt. s Kirjoittaja toteaa myös (s. 111), että the clause may refer to an arbitral institution which, even after the most artful interpretation, cannot be found to exist. Such an arbitration clause then fails as an institutional arbitration clause. In my opinion, it should convert into an ad hoc clause. Vaikka tätä tulkintasuositusta voidaan mielestäni pitää perusteltuna, on syytä todeta, että eri maiden tuomioistuimet ja eri oikeusjärjestyksistä tulevat välimiehet eivät välttämättä katso mahdolliseksi tulkita välityslauseketta ad hoc lausekkeeksi, jos siinä on selvästi tarkoitettu viitata institutionaaliseen välimiesmenettelyyn, mutta viittauksen perusteella jää epäselväksi, mitä instituuttia ja sääntöjä osapuolet ovat tarkoittaneet. Tässä tapauksessa lauseke saatetaan katsoa pätemättömäksi, eikä se siten muodosta estettä tuomioistuinprosessille. Ks. kuitenkin jäljempänä selostettava Hong Kongin tuomioistuimen ratkaisu asiassa Lucky-Goldstar International (H.K.) Ltd v Ng Moo Kee Engineering Ltd, jossa noudatettiin Karrerin tulkintasuositusta.

6 36 tration Committee of Sweden. Virheellisestä terminologiasta huolimatta välityssopimuksia on pidetty pätevinä, ja niiden on katsottu tarkoittavan nimenomaan Tukholman kauppakamarin välitysinstituuttia ja sen sääntöjen mukaista menettelyä. Välimiesoikeudet ovat perustelleet ratkaisujaan seuraavilla seikoilla: (i) viittaukset Ruotsiin/Tukholmaan osoittivat osapuolten tarkoittaneen ratkaista riitansa siellä tapahtuvassa välimiesmenettelyssä; (ii) isojen kirjainten käyttö lausekkeissa viitatun välimiesmenettelyelimen nimessä indisoi osapuolten tarkoittaneen ad hoc välimiesmenettelyn sijasta institutionaalista välimiesmenettelyä; ja (iii) Tukholman kauppakamarin välitysinstituutti on ainoa Tukholmassa (ja ylipäätään Ruotsissa) sijaitseva, kansainvälisesti tunnettu välitysinstituutti. 18 Saksan tuomioistuinkäytännöstä voidaan mainita Colognen ylioikeuden arvioitavana ollut riidanratkaisulauseke, jossa viitattiin välimiesmenettelyyn [under the] International Commercial Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry of the City of Moscow (korostus tässä). 19 Tuomioistuin piti välimiesoikeuden tavoin välityslauseketta pätevänä, vaikka juuri kyseisen nimistä välitysinstituuttia ei ollutkaan olemassa. Sopijapuolten katsottiin sen sijaan tarkoittaneen Moskovassa sijaitsevaa välitysinstituuttia International Commercial Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation (korostus tässä). 20 Saksan oikeuskäytännöstä voidaan mainita myös tapaus, jossa berliiniläinen tuomioistuin joutui arvioimaan seuraavaa välityslauseketta: Any dispute, except for technical disputes mentioned above ( ) arising out of or relating to this agreement ( ) shall be finally settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the German Central Chamber of Commerce. Ongelmaksi muodostui se, ettei Saksassa ole mitään Central Chamber of Commercea, jolla olisi välimiesmenettelysäännöt. Tuomioistuin tulkitsi välityslauseketta siten, että osapuolet olivat tarkoittaneet saattaa riitansa ratkaistavaksi German Association of Chambers of Industry and Commercen (Deutscher Industrie- und Handelstag) perustaman välitysinstituutin, German Institution of Arbitrationin (Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit), sääntöjen mukaisessa menettelyssä. 21 Eräässä yhdysvaltalaisessa oikeustapauksessa tuomioistuin piti pätevänä välityslauseketta, joka sisälsi viittauksen New York Commercial Arbitration Associationin sääntöjen mukaiseen välimiesmenettelyyn. Tuomioistuin totesi, ettei tällaista instituuttia ollut olemassa, mutta sopijapuolten oli katsottava tarkoittaneen sen sijasta American Arbitration Associationin sääntöjen mukaista välimiesmenettelyä. 22 Toisessa amerikkalaistapauksessa otettiin kantaa välityslausekkeeseen, jossa osapuolet olivat sopineet riitojensa ratkaisemisesta in arbitration under the auspices of the Japanese Arbitration Association in Tokyo, Japan. 23 Tällaista instituuttia ei ollut olemassa. Tuomioistuin kuitenkin totesi, että there are effectively only two institutions in Japan that administer arbitrations the Japan Commercial Arbitration Association and the Japan Shipping Exchange, ja että parties to the agreements clearly intended to select the former and that 18 Ks. Procedural Decision rendered in 1997 and Final Arbitral Award rendered in 1998 in SCC case 19/1997 ( the Arbitration Court in Stockholm ) with observations by Guillermo Aguilar Alvarez, teoksessa Jarvin, Sigvard Magnusson, Annette (ed.): SCC Arbitral Awards (2006) s ; Award on jurisdiction rendered in 2001 in SCC case 133/2000 ( the International Commercial Arbitration Court of Stockholm, Sweden ) with observations by Alexey Kostin, emt. s ; Interlocutory Arbitral Award rendered in 2006 in SCC case 10/2005 ( the Arbitration Committee of Sweden ) with observations by Phillip Capper, Stockholm International Arbitration Review 2007:2 s Higher Regional Court of Cologne, päätös (No.9 Sch 12/04). 20 Tapauksesta ks. Wilske Krapfl emt. s Decision of the Berlin Higher Regional Court (Kammergericht) rendered in 1999 in case 28 SCH 17/99. Englanninkielinen tiivistelmä tuomiosta on julkaistu teoksessa Jarvin, Sigvard Magnusson, Annette: International Arbitration Court Decision (2 nd ed., 2008) s Warnes, SA v. Harvic Int l Ltd 92 Civ (RWS), 1993 U.S. Dist. LEXIS 8457 (S.D.N.Y. June 21, 1993). Ks. Bishop emt. s. 21 av. 66. Ks. myös Italian Arbitration Associationin tapaus 41/92 (1993). Siinä kyseisen instituutin sääntöjen mukaisesti asetettu välimiesoikeus katsoi olevansa toimivaltainen ratkaisemaan riidan, vaikka vastaaja oli väittänyt välityslauseketta pätemättömäksi sen sisältäessä epätarkan viittauksen välimiesmenettelyyn in accordance with the Rules of the Italy Commercial Arbitration Association (korostus tässä). Ks. Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 265 para. 485; Frignani emt. s Tiivistelmä kyseisestä välitystuomiosta on julkaistu teoksessa XXII Yearbook Commercial Arbitration (1997) s Hannex Corp. v. GMI, Inc., No. CV (E.D.N.Y. 15 June 1989). Tiivistelmä tuomiosta on julkaistu teoksessa XV Yearbook Commercial Arbitration (1990) s

7 Välityslausekkeen laadinnassa kansainvälisluontoisissa sopimuksissa II 37 the clause is not at all ambiguous. Tuomioistuin ilmeisesti perusti päätelmänsä siihen, että ilmaukset Japanese Arbitration Association ja Japan Commercial Arbitration Association muistuttivat läheisesti toisiaan. 24 Sveitsissä institutionaalista välimiesmenettelyä koskevat säännöt uusittiin vuonna Sitä ennen Baselin, Bernin, Geneven, Ticinon, Vaudin ja Zürichin kauppakamareilla oli kullakin omat kansainväliset välimiesmenettelysääntönsä, joista käytetyimpiä olivat Geneven ja Zürichin säännöt. 25 Zurich Chamber of Commercen käytännössä pätevinä ja kyseiseen instituuttiin ja sen sääntöihin viittaavina on pidetty mm. sinänsä epätarkkoja ilmauksia Swiss Arbitration Court, Zurich 26 ja International Trade Arbitration Organization in Zürich, Switzerland 27. Vastaavasti Geneva Chamber of Commerce and Industryn käytännössä pätevinä ja kyseistä instituuttia tarkoittavina on pidetty mm. sinänsä virheellisiä viittauksia Arbitration Court in Geneva 28, Arbitration Court at the Swiss Chamber for Foreign Trade in Geneva 29 ja Arbitration Court in Geneva working beside the Swiss Chamber of Commerce 30. Eräässä tuoreehkossa saksalaisessa oikeustapauksessa tuomioistuin otti kantaa seuraavaan välityslausekkeeseen: All disputes arising in connection with this Letter of Commitment shall be settled in accordance with the laws of conciliation and arbitration of the Geneva Chamber of Commerce. In case of non-settlement, the dispute will be submitted for a final decision to the arbitrators of the Geneva Court of Justice. The rules of conciliation and arbitration of the said court will be binding on both parties. 31 Vaikka lauseke oli epäjohdonmukainen, tuomioistuin piti sitä pätevänä välityssopimuksena. Huomiota kiinnitettiin siihen, että välityssopimuksen tekoajankohtana Genevessä oli vain yksi kansainvälisiä välimiesmenettelyjä hallinnoiva instituutti, Geneva Chamber of Commerce and Industry. Näin ollen ilmauksen Geneva Court of Justice täytyi olettaa viittaavan siihen. Tuomioistuin perusteli ratkaisuaan myös sillä, että lauseke sisälsi viittauksen sekä sovitteluun että välimiesmenettelyyn: while it was common to combine mediation and arbitration proceedings in an arbitration agreement, it would be quite unusual to combine mediation proceedings according to conciliation and arbitration rules with a final decision by state courts. 32 Hong Kongin tuomioistuimet ovat tulkinneet hyvinkin patologisia välityslausekkeita toisinaan erittäin liberaalisti. Esimerkin tarjoaa tapaus, jossa riidanratkaisulauseke viittasi välimiesmenettelyyn [in a] 3 rd country, under the rule of the 3 rd country and in accordance with the rules of procedure of 24 Tapauksesta ks. myös Lamm Sharpe emt. s Uusi säännöstö Swiss Rules of International Arbitration tuli voimaan Se on korvannut yllä mainittujen kuuden kauppakamarin kansainväliset välimiesmenettelysäännöt niissä tapauksissa, joissa välimiesmenettely on aloitettu jälkeen ja joissa välityssopimus viittaa joko kyseiseen uuteen säännöstöön tai mainittujen kauppakamarien aiempiin sääntöihin. Ks. kokoavasti ASA Special Series No. 22, May 2004: The Swiss Rules of International Arbitration, passim. 26 ZCC Case No. 249/1994, referred to in the Interlocutory Award on Jurisdiction of November 29, 1996 in CCIG Arbitration Matter No Ks. ASA Bulletin 1997 s. 534 ss. 27 Preliminary Award on Jurisdiction of November 25, Ks. Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 265 para. 485 av. 115; Lew Mistelis Kröll emt. s. 156; Wilske Krapfl emt. s. 82 av. 13. Kyseisessä tapauksessa välimiesoikeus perusteli ratkaisuaan seuraavilla seikoilla: parties clearly agreed to arbitration (as opposed to litigation in ordinary state courts) ; parties clearly agreed to a determination of their dispute in Zürich/Switzerland (as opposed to a determination in any other country, or the country of the defendant party) ; parties clearly referred to an institutional arbitration (as opposed to a mere ad hoc arbitration, not administered by any arbitral institution ); ja reference to the international trade arbitration organization can only have meant the Zürich Chamber of Commerce which is widely known and accepted as a major international arbitration institution. Englanninkielinen tiivistelmä välitystuomiosta on julkaistu teoksessa XXII Yearbook Commercial Arbitration (1997) s Interim Award on Jurisdiction of October 21, Ks. ASA Bulletin 2006 s. 61 ss. 29 Interlocutory Award on Jurisdiction of November 29, Ks. ASA Bulletin 1997 s. 534 ss. Ks. myös Wilske Krapfl emt. s. 82 av Interlocutory Award on Jurisdiction of June 30, Ks. ASA Bulletin 1997 s. 122 ss. Ks. myös Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 265 para. 485 av. 115; Lew Mistelis Kröll emt. s av Kyseessä on Hammin Higher Regional Courtin päätös (No.29 Sch 1/05). Tapausta ovat kommentoineet Wilske Krapfl emt. s Ks. Wilske Krapfl emt. s , jossa ratkaisua myös arvostellaan, since the arbitration clause refers to the Geneva Chamber of Commerce as well as the Geneva Court of Justice. The decision fails to find a clear reasoning behind the designation of these two different entities. To interpret these two different designations as a reference to one arbitration institution is, at least, far from evident.

8 38 the International Commercial Arbitration Association. 33 Tuomioistuin totesi, ettei välityslauseketta ollut aihetta pitää pätemättömänä siitä huolimatta, että siinä viitattua instituuttia ja sääntöjä ei ollut olemassa, ja vaikka lausekkeessa ei ollut myöskään täsmennetty välimiesmenettelyn paikkaa. Jutun ratkaisseen tuomarin mukaan: I believe that the correct approach in this case is to satisfy myself that the parties have clearly expressed the intention to arbitrate any dispute which may arise under this contract. I am so satisfied ( ) As to the reference to the non-existent arbitration institution and rules, I believe that the correct approach is simply to ignore it. I can give no effect to it and I reject all reference to it so as to be able to give effect to the clear intention of the parties. 34 Koska lausekkeen katsottiin osoittavan riittävän selvästi parttien tarkoituksen ratkaista riitansa jonkintyyppisessä välimiesmenettelyssä, tuomioistuin katsoi perustelluksi antaa kantajalle oikeuden käynnistää ad hoc välimiesmenettely missä tahansa muualla paitsi sopijapuolten liikepaikoissa. 35 Toisinaan välityslausekkeen virheet välitysinstituutin nimeämisessä ovat kuitenkin niin raskaita, että sopijapuolten tarkoitusta ei pystytä tulkintayrityksistä huolimatta selvittämään. Tässä tapauksessa välimiesoikeus tai kansallinen tuomioistuin saattaa joutua toteamaan välityssopimuksen pätemättömäksi. Esimerkkejä: Zurich Chamber of Commercen sääntöjen mukaan asetettu välimiesoikeus ei katsonut olevansa toimivaltainen tapauksessa, jossa välityslauseke sisälsi epäselvän maininnan Arbitration Commission in Switzerland. Vaikka lausekkeesta ilmeni parttien tarkoitus ratkaista riitansa välimiesmenettelyssä ja maininta Arbitration Commission viittasi institutionaaliseen menettelyyn lauseke ei sisältänyt mitään viittausta Zürichiin, minkä vuoksi sitä pidettiin pätemättömänä. 36 Vastaavasti pätemättöminä on pidetty välityslausekkeiden ilmauksia Arbitrage eventual: Chambre arbitrale Londres 37 ja local Chamber of Commerce 38, joiden perusteella on ollut mahdotonta päätellä, mitä useista mahdollisesti kyseeseen tulevista instituuteista osapuolet ovat tarkoittaneet. 39 Kiinassa välityslausekkeiden tulkinta on suppeaa ja konservatiivista, ja tuomioistuimet kiinnittävät erityistä huomiota lausekkeiden sanamuotoon. 40 Eräässä tapauksessa tuomioistuin kieltäytyi antamasta oikeusvaikutuksia välityslausekkeelle, 33 Lucky-Goldstar International (H.K.) Ltd v Ng Moo Kee Engineering Ltd, High Court of Hong Kong (Kaplan, J.), May 5, Suppea kommentti tapauksesta on julkaistu teoksessa XX Yearbook International Commercial Arbitration (1995) s Tapaukseen ovat viitanneet mm. Kröll emt. s. 331; Lamm Sharpe emt. s. 312; Lew Mistelis Kröll emt. s. 157; ja Wilske Krapfl emt. s. 82 av. 12. Sen kritiikistä ks. erityisesti Auchie, Derek P.: The Liberal Interpretation of Defective Arbitration Clauses in International Commercial Contracts: A Sensible Approach?, International Arbitration Law Review 2007 s Tässä tapauksessa siis lauseketta, joka sanamuotonsa perusteella tulkittuna viittasi pikemminkin institutionaaliseen välimiesmenettelyyn, päädyttiin pitämään ad hoc lausekkeena. Tästä ks. edellä alaviitteen 17 yhteydessä esitetty. 36 Award rendered by the Sole Arbitrator in ZCC Arbitration Case No 287/95 of March 25, Ks. ASA Bulletin 1996 s. 290 ss. Ks. myös Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 265 para. 485 av. 115; ja Karrer emt. s. 123, Cour d appel Versaille, päätös asiassa Ltd Capital Rice Co v SARL Michel Come. Ks. Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 266 para. 485 av. 120; Frignani emt. s. 567; Lew Mistelis Kröll emt. s. 156 av. 114; ja Molfa, Milo: Pathological Arbitration Clauses and the Conflict of Laws, Hong Kong Law Journal 2007 s. 165 sekä , jossa esitetään myös, että the reference to the London Arbitral Chamber may well be construed as referring to LCIA arbitration to be conducted in London, or to ICC arbitration with a London seat. Accordingly, the clause should not be upheld. Itse asiassa kyseinen viittaus voisi tarkoittaa jotakin muutakin Lontoossa toimivista, lukuisista välimiesmenettelyelimistä. Tästä tulkintaongelmasta ks. Wilske Krapfl emt. s. 83: ( ) contract drafters should heed the warning to carefully draft dispute resolution clauses. If a contract drafter for example imprecisely designates an institution based in London, where more than 20 institutions could have been meant, it will be far from clear which institution the parties actually wanted to refer to. The same applies even to Hamburg, where at least six different institutions could come into play. According to the case law of German courts, as well as other national courts, this will lead to the arbitration clause being held void for uncertainty. 38 C.M. Karanji and Co. v. Indo China Trading Co. Ltd, (Cal.) W.N Ks. Jain, Alok: Pathological Arbitration Clauses and Indian Courts, Journal of International Arbitration 2008 s Oikeuskirjallisuudessa on raportoitu myös seuraava tapaus: ( ) where the clause provided that arbitration shall be exercised according to the standards of the Commercial Arbitration Society of the State of New York or alternatively by the corresponding Italian body, the Arbitration Council of the National and International Arbitration Chamber of Milan dismissed the request because such a Commercial Arbitration Society did not exist in New York. Ks. Frignani emt. s Tästä ks. myös Savola emt. s. 22 av. 44.

9 Välityslausekkeen laadinnassa kansainvälisluontoisissa sopimuksissa II 39 jossa viitattiin välimiesmenettelyyn [under] the Guangdong branch of the Foreign Economic and Trade Arbitration Commission of the China Council for the Promotion of International Trade. Lauseketta pidettiin pätemättömänä, koska Arbitration Commissionilla ei ollut toimipistettä (branch) Guangdongissa. 41 Vastaavalla tavalla on suhtauduttu myös välityslausekkeeseen, jonka mukaan [any dispute] will be submitted to the Beijing Sub-commission of China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) for arbitration in accordance with the arbitration rules of such commission. Lauseketta pidettiin pätemättömänä, koska CIETACilla ei ole sub-commissionia Pekingissä, vaan ainoastaan Shanghaissa ja Shenzhenissä. Tämän vuoksi CIETACilla ei ollut toimivaltaa ottaa riitaa hallinnoitavaksi. 42 Joissakin maissa tuomioistuimet ovat asettaneet erityisvaatimuksia välityslausekkeiden pätevyydelle. Esimerkiksi Ukrainan korkein oikeus on antanut alemmille tuomioistuimille tulkintaohjeen, jonka mukaan an arbitration agreement is incapable of being performed if parties incorrectly stipulated the title of an arbitration tribunal or indicated an inexistent arbitration institution. 43 Niinpä ukrainalaiset tuomioistuimet ovat eräissä tapauksissa evänneet Tukholman kauppakamarin välitysinstituutin sääntöjen mukaisessa menettelyssä annetun välitystuomion täytäntöönpanon sillä perusteella, että välityslausekkeessa instituutin nimeä ei ole kirjoitettu sanatarkasti Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, vaan Arbitration Court of the Stockholm Chamber of Commerce. 44 Kiinassa puolestaan edellytetään, että välityslausekkeessa on mainittava nimenomaisesti se instituutti, joka on vastuussa sääntöjensä mukaan käytävän välimiesmenettelyn hallinnoinnista. Tämän vuoksi kiinalaisten osapuolten kanssa tehtävissä liikesopimuksissa ei voida välttämättä käyttää tietyn välitysinstituutin muutoin suosittamaa mallivälityslauseketta. Tämä koskee esimerkiksi ICC:tä, jonka standardivälityslauseke sisältää vain viittauksen ICC-sääntöihin, muttei menettelyä hallinnoivaan International Court of Arbitrationiin. 45 Ongelman ratkaisemiseksi ICC on laatinut Kiina-liitännäisiä sopimuksia varten oman mallivälityslausekkeen, joka kuuluu seuraavasti (ICC:n standardivälitys- 41 Ks. Lamm Sharpe emt. s. 313; ja Kaplan, Neil: A Case by Case Examination of Whether National Courts Apply Different Standards When Assisting Arbitral Proceedings and Enforcing Awards in International Cases as Contrasting with Domestic Disputes. Is There a Worldwide Trend towards Supporting an International Arbitration Culture?, ICCA Congress series no. 8 (1996) s , jossa todetaan myös seuraavaa: The Chinese party appealed to the Guangdong Provincial Higher Level People s Court arguing that although designation of the Guangdong branch was a mistake, there could be no doubt that the parties had intended to refer their disputes to arbitration by FETAC (the previous incarnation of CIETAC). It was also argued that although FETAC did not have a Guangdong branch, it did provide a sub-commission in Shenzhen which is located in the Guangdong Province. Despite these arguments, the High Court rejected the Chinese defendant s appeal. 42 Ratkaisua voidaan pitää hyvin muotosidonnaisena: vaikka CIETACin päätoimipiste (Headquarters) sijaitsee Pekingissä, välityslauseke katsottiin pätemättömäksi vain sillä perusteella, että siinä oli käytetty epätarkkaa ilmaisua Beijing Sub-commission. Ks. The Replies of the Supreme People s Court to the Inquiries on the No Enforcement of the Award to the Arbitration between Guangzhou President Hotel and Yang Guangda Issued by China International Economic and Trade Arbitration Commission, July 22, 2002, [2001] Minsitazi No. 41. Ks. myös Tao, Jingzhou: Arbitration in China, teoksessa McConnaughay, Philip J. Ginsburg, Thomas B. (ed.): International Commercial Arbitration in Asia (2006) s. 10 ( it should be noted that any ambiguity with regard to the identity of the particular arbitral institution will render the [arbitration] agreement invalid ). 43 Superior Commercial Court s Interpretation of No. 04 5/608 dated 31 May Englanninkielinen käännös on artikkelista Bondar, Alexander: Arbitration Clause Enforcement in Ukraine On the Importance of Using a Model Clause, Stockholm Arbitration Report 2004:1 s. 43 av Ks. Astapov, Andrey Chernykh, Yuliya S.: Ukraine Enforcing Agreements and Challenging and Enforcing Awards, Legal Alert by Astapov Lawyers International Law Group, 8 November Tuomioistuinten linja Ukrainassa ei kuitenkaan ole täysin johdonmukainen. Joissakin tapauksissa välitystuomion täytäntöönpano on näet hyväksytty silloinkin, kun välitysinstituutin nimi on kirjoitettu välityslausekkeessa epätarkasti esimerkiksi Stockholm Institute, tai Swiss Chamber of Commerce, Zurich. Ks. Bondar emt. s. 44 (ja erityisesti sen alaviitteissä mainitut Appellate Court of the Kiev Regionin ratkaisut). 45 Ks. Derains Schwartz emt. s. 388: ( ) there has been litigation in the Chinese courts regarding the adequacy of the ICC standard clause in this regard as it refers expressly only to the Rules of Arbitration of the ICC, but does not explicitly state that the arbitration is also to be administered by the ICC. Although the ICC Rules provide for administration by the ICC Court and, thus, the ICC has never considered it necessary to add an explicit reference to the Court in the standard clause it may nevertheless be advisable when the arbitration concerns a Chinese party.

10 40 lausekkeesta poikkeavat osat tässä korostettuna): All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be submitted to the International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce and shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules Ristiriitaiset viittaukset useampiin välitysinstituutteihin ja sääntöihin Joskus välityslauseke sisältää viittauksen kahteen tai useampaan välitysinstituuttiin tai niiden sääntöihin. Tällöin tulkintaongelmat saattavat muodostua ylipääsemättömiksi. Jos välimiesoikeus tai tuomioistuin ei pysty selvittämään, mitä instituuttia tai sääntöjä sopijapuolet ovat tarkoittaneet, välityslauseketta pidetään pätemättömänä. Esimerkiksi Saksan Bundesgerichtschof joutui eräässä tapauksessa arvioimaan lauseketta, joka viittasi kahteen eri instituuttiin Schiedsgericht der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage (Arbitral Tribunal of the Hamburg Friendly Arbitrage) ja Schiedsgericht des Warenvereins der Hamburger Boerse e.v. (Arbitral Tribunal of the Commodities Association at the Hamburg Stock Exchange). Kun lausekkeen perusteella jäi epäselväksi, kumpaa instituuteista sopijapuolet olivat tarkoittaneet, tuomioistuin piti lauseketta pätemättömänä. 47 Samoin pätemättömiksi on katsottu lausekkeet, jotka ovat sisältäneet viittauksen Chamber of Commerce in Bucarest or Arbitration Commission at the International Chamber of Commerce in Paris 48 ja arbitration before CIETAC in China or before the ICC in Paris 49. ICC-välimiesmenettelykäytännöstä voidaan puolestaan mainita tapaus, jossa välityslauseke kuului seuraavasti: Any controversy or claim arising out of or relating to this Agreement or the breach hereof shall be settled by arbitration in Seoul, Republic of Korea before the Korean Commercial Arbitration Tribunal by a single arbitrator in accordance with the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce. Kyseinen lauseke on monimerkityksinen. Ensinnäkin viittauksen Korean Commercial Arbitration Tribunal by a single arbitrator voidaan ajatella tarkoittavan, että sopijapuolet ovat halunneet mainitun korealaisen instituutin toimivan ainoan välimiehen nimeävänä tahona, mutta menettely on muutoin tarkoitettu käytäväksi ICC-välimiesmenettelysääntöjen mukaisesti. Toisen tulkinnan mukaan ilmaus before the Korean Commercial Arbitration Tribunal viittaa pikemminkin siihen, että sopijapuolet ovat tarkoittaneet ratkaista riitansa kyseisen instituutin sääntöjen mukaisesti, ja että ICC-säännöillä on menettelyssä vain jokin edellä mainitun instituutin sääntöjä täydentävä rooli. Kolmanneksi on mahdollista katsoa, että partit ovat tarkoittaneet 46 Ks. Derains Schwartz emt. s. 388; ja Friedland emt. s , jossa toisaalta huomautetaan, että this clause does not, however, cure the problem that Chinese arbitration law appears not to recognize awards rendered by non-chinese arbitral institutions where the place of arbitration is within China. This clause is workable only for arbitration outside China. ICC-välimiesmenettelyn ongelmista Kiinassa ks. myös Johnston, Graeme: Bridging the Gap Between Western and Chinese Arbitration Systems: A practical introduction for American businesses, teoksessa Moser, Michael J. (ed.): Business Disputes in China (2007) s ; ja Moser, Michael J. Yeoh, Friven: Commentary: New Supreme People s Court Interpretation on Mainland China s Arbitration Law, emt. s Bundesgerichtschof, päätös Ks. Lew Mistelis Kröll emt. s. 171 av. 23; Wilske Krapfl emt. s Libanonin Cour de cassation, päätös Ks. Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 266 para. 485 av. 120; Lew Mistelis Kröll emt s. 156 av Ks. myös englantilainen oikeustapaus Lovelock Ltd v. Exportles [1968] 1 Lloyd s Rep. 163, jossa välityslausekkeen ensimmäisen osan mukaan any dispute tuli ratkaista in arbitration before English arbitrators in the United Kingdom, kun taas lausekkeen toisen osan mukaan any other dispute tuli ratkaista in arbitration in Russia. Tuomioistuin piti lauseketta niin epämääräisenä, ettei se kyennyt ratkaisemaan, mikä osa riidasta kuului ratkaistavaksi missäkin menettelyssä. Lauseke jätettiin vaille oikeusvaikutuksia. 49 Ks. Kaplan emt. s. 199, jossa todetaan myös, että this kind of floating situs clause presents no problem either in Hong Kong or in England. Oikeustila on Kiinassa edelleen sama. Ks. Supreme People s Court Interpretation on Certain Issues Relating to the Application of the Arbitration Law of the People s Republic of China [Fa Shi No. 7 (2006)], Art. 5: Where an arbitration agreement provides for two or more arbitration institutions, the parties may choose by agreement to apply to one of them for arbitration. Where the parties are unable to reach an agreement on the choice of arbitration institution, the arbitration agreement is invalid.

11 Välityslausekkeen laadinnassa kansainvälisluontoisissa sopimuksissa II 41 normaalia ICC-sääntöjen mukaista välimiesmenettelyä, ja että viittaus Korean Commercial Arbitration Tribunaliin ainoastaan yksilöi sen Seoulissa sijaitsevan paikan, jossa menettely on sovittu käytäväksi. 50 Toisaalta joidenkin välityslausekkeita liberaalisti tulkitsevien maiden tuomioistuimet ovat pyrkineet pelastamaan välityslausekkeen silloinkin, kun se on sisältänyt epäselvän tai ristiriitaisen viittauksen esimerkiksi kahteen eri välitysinstituuttiin tai eri välimiesmenettelysääntöihin. USA:n oikeuskäytännöstä voidaan mainita tässä yhteydessä ns. Bauhinia-tapaus. 51 Siinä välityslausekkeen ensimmäisessä kappaleessa todettiin, että in case an arbitration is necessary and is to be held in Peking, the case in dispute shall then be submitted for arbitration to the Foreign Trade Arbitration Commission of the China Council for the Promotion of International Trade, Peking. Toisaalta lausekkeen toinen kappale sisälsi seuraavan toteamuksen: In case the Arbitration is to take place at [BLANK] either party shall appoint one arbitrator, and the arbitrators thus appointed shall nominate a third person as umpire, to form an arbitration committee. The award of the Arbitration Committee shall be accepted as final by both Parties. The Arbitrators and the umpire shall be confined to persons of Chinese or [BLANK] nationality. Yhdysvaltalainen tuomioistuin piti lauseketta ristiriitaisena. Tämän vuoksi se määräsi osapuolet to resolve the problem of when, where and how [to arbitrate] without court intervention. Kun asianosaiset eivät kuitenkaan päässeet yksimielisyyteen noudatettavasta menettelystä, tuomioistuin määräsi, että riita tuli ratkaista American Arbitration Associationin (AAA) sääntöjen mukaisessa välimiesmenettelyssä. Kiinalainen partti valitti tästä ratkaisusta ylempään oikeusasteeseen väittäen, että jättäessään täyttämättä välityslausekkeen toisen kappaleen tyhjät kohdat sopijapuolet olivat tarkoittaneet, että riidat ratkaistaisiin ensimmäisen kappaleen mukaisesti välimiesmenettelyssä Pekingissä; näin ollen alioikeudella ei ollut toimivaltaa velvoittaa partteja alistumaan AAAvälimiesmenettelyyn, johon sopimuksessa ei ollut millään tavoin viitattu. U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit kuitenkin hylkäsi nämä väitteet ja valituksen. 52 Ranskan korkein oikeus (Cour de cassation) antoi puolestaan hiljattain ratkaisun välityslausekkeen tulkintaa koskevassa riidassa, jossa lauseke sisälsi yhtäältä maininnan arbitration in accordance with the rules of the Association Francaise d Arbitrage, mutta toisaalta tämän jälkeen toteamuksen, jonka mukaan dispute would fall within the sole jurisdiction of the International Chamber of Paris. Aix-en-Provencen alioikeus ja Cour d appel pitivät ristiriitaista lauseketta pätemättömänä, mutta Cour de cassation kumosi alempien oikeuksien ratkaisut. 53 Tapauskommentaarin mukaan: ( ) the French Supreme Court restated two principles: first, the arbitral tribunal has priority in deciding on its own jurisdiction, unless the arbitration clause is manifestly void or inapplicable; second, where international arbitration takes place in France, any difficulties with the constitution of the arbitral tribunal must be submitted to the support judge (i.e. the court which supports the arbitration process). On that basis, it decided that the arbitration clause was not manifestly inapplicable because: the court had not found that the parties had no intention to have recourse to arbitration and the support judge which has sole jurisdiction to deal with problems in the appointment of arbitral tribunals, had not been seized Ks. Davis emt. s , jossa todetaan myös, että whatever the arguments presented, the sole arbitrator faced with such a clause, however appointed, has a difficult task for a partial/interim/or final award to determine the jurisdiction. In this matter, the sole arbitrator appointed under the ICC Rules held in an interim award that he had jurisdiction. Tapauksesta ks. myös Bond emt. s. 15, jossa huomautetaan, että yllä selostettu välityslauseke johti useisiin oikeudenkäynteihin korealaisissa tuomioistuimissa. 51 Bauhinia Corp. v. China Nat l Machinery & Equipment Import & Export Corp., 819 F.2d 247 (9 th Cir. 1987). 52 Ks. Lamm Sharpe emt. s Cour de cassation, Première chambre civile, Arrêt no 228 du 20 février Tapauksesta ks. Cabrol, Emmanelle: Observations on a Judgment by the Supreme Court in France, Case No. JCP, 2007 I 168, rendered in February 2007 ( UOP v BP ), Stockholm International Arbitration Review 2007:3 s Ks. Cabrol emt. s. 161 ja 163, jossa huomautetaan, että beyond the prima facie test, it remains to be seen whether the arbitration clause in UOP will in the end be regarded as curable. Kirjoittaja itse suosittaa tällaisten välityslausekkeiden katsomista päteviksi. Ks. emt. s. 165: However, regardless of how they are drafted, clauses designating multiple institutions and/or rules usually all show that there is at least one thing the parties undoubtedly agreed on going to arbitration. As a result, one cannot help but be dissatisfied with decisions that lead the parties back to the only solution that they clearly wanted to avoid: submitting their disputes to courts.

12 42 Edellä sanottu osoittaa, että vähäiset virheet ja epätarkkuudet välitysinstituutin tai sen sääntöjen nimeämisessä eivät välttämättä ole välityslausekkeen pätevyyden kannalta kohtalokkaita. Kansainvälisessä välimiesmenettelykäytännössä ja eri maiden tuomioistuinpraksiksessa välityslausekkeita tulkitaan usein verraten välimiesmenettelymyönteisesti. Sopijapuolilla ei kuitenkaan ole takeita siitä, että näin tapahtuu tietyssä yksittäistapauksessa; monissa oikeusjärjestyksissä välityslausekkeita tulkitaan edelleen suppeasti ja konservatiivisesti. 55 Tulkinta-asenteesta riippuen vähäpätöisetkin epätarkkuudet esimerkiksi instituutin yksilöinnissä voivat johtaa siihen, että välimiesoikeus tai tuomioistuin ei pidä välityslauseketta pätevänä. Ja vaikka näin drastiseen lopputulokseen ei päädyttäisikään, huonosti laadittu välityslauseke voi joka tapauksessa viivästyttää itse pääasiariidan ratkaisua ja aiheuttaa tarpeettomia lisäkustannuksia Sopijapuolten poikkeaminen välitysinstituuttien säännöistä Valitessaan tietyn instituutin välimiesmenettelysäännöt sopijapuolten on luonnollisesti syytä tutustua niihin etukäteen varmistaakseen, että ne ovat tarkoituksenmukaiset juuri kyseisestä sopimuksesta aiheutuvien riitojen ratkaisemiseen. Parttien ei yleensä ole suositeltavaa sopia keskenään, että välimiesmenettelyssä poiketaan joiltain osin valitun instituutin säännöistä. Jos näin kuitenkin halutaan jostain syystä tehdä, on pidettävä huolta, ettei säännöistä poiketa tavalla, jota instituutti ei hyväksy. Muutoin riskinä on, että instituutti ei ota menettelyä hallinnoitavakseen, jolloin asianosaiset eivät saa riitaansa ratkaistuksi tarkoittamansa instituutin sääntöjen mukaisesti. Pahimmassa tapauksessa riita joudutaan tällöin ratkaisemaan välimiesmenettelyn sijasta jossakin kansallisessa tuomioistuimessa. Eri instituutit suhtautuvat eri tavoin sopimuksiin, joilla asianosaiset ovat poikenneet instituutin säännöistä. Liberaalia suhtautumistapaa edustaa esimerkiksi American Arbitration Association, jonka ICDR-välimiesmenettelysääntöjen mukaan the arbitration shall take place in accordance with these rules, as in effect at the date of commencement of the arbitration, subject to whatever modifications the parties may adopt in writing. 57 Sen sijaan esimerkiksi ICC-välimiesmenettelysäännöt eivät sisällä vastaavaa yleistä poikkeamismahdollisuutta, vaan tietyissä sääntöjen artikloissa on mainittu nimenomaisesti parttien oikeudesta sopia toisin. 58 ICC-välitystuomioistuin onkin käytännössä kieltäytynyt ottamasta menettelyä hallinnoitavakseen esimerkiksi tapauksissa, joissa partit ovat sopineet (i) ei-sitovasta välimiesmenettelymenettelystä; (ii) siitä, että asianosaisten nimeämien välimiesten tuli valita välimiesoikeuden 55 Ks. Savola emt. s (siellä mainittuine esimerkkeineen). 56 Ks. Savola emt. s. 15 ja Craig Park Paulsson emt. s. 131, jossa huomautetaan myös, että in international contexts one is well advised not to count on the intervention of national courts to repair defective arbitration clauses, first because of possible jurisdictional difficulties in approaching said courts, and second because of the difference between the arbitral mechanism they might supply and the mechanisms one might have voluntarily accepted. 57 Ks. ICDR-sääntöjen Art. 1. Myös UNCITRALin välimiesmenettelysääntöjen (UNCITRAL Arbitration Rules) 1(1) artikla sisältää vastaavan määräyksen. 58 Ks. Smit, Robert H.: Mandatory ICC Arbitration Rules, teoksessa Aksen, Gerald Böckstiegel, Karl-Heinz Mustill, Michael J. Patocchi, Paolo Michele Whitesell, Anne Marie: Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner (2005) s. 847 av. 5: Those provisions are Articles 6(1) (concerning which version of the Rules shall apply), 6(4) (concerning the separability of the arbitration clause), 7(6) (concerning the constitution of the arbitral tribunal), 8(4) (concerning the procedures for appointing a three-member tribunal), 14(2) (concerning the location of hearings and meetings), 23(1) (concerning the tribunal s authority to grant interim relief) and 32(1) (concerning a party s power to shorten time limits prescribed in the Rules).

13 Välityslausekkeen laadinnassa kansainvälisluontoisissa sopimuksissa II 43 puheenjohtajan sijasta ns. umpire 59 ; ja (iii) siitä, ettei välimiesoikeuden puheenjohtajalla ole 25(1) artiklan mukaista toimivaltaa tehdä välitystuomiota yksin tilanteessa, jossa välimiehet ovat erimielisiä eivätkä saavuta enemmistöratkaisua. 60 Kirjallisuudessa on lisäksi esitetty, että ICC-välitystuomioistuin kieltäytyisi varmuudella hallinnoimasta menettelyä myös silloin, jos sopijapuolet pyrkivät poikkeamaan ICC-sääntöjen määräyksistä, jotka koskevat ns. Terms of Reference asiakirjan laadintaa (Art. 18) tai ICC-välitystuomioistuimen suorittamaa välitystuomion tarkastusta (Art. 27). 61 Eräässä englantilaisessa oikeustapauksessa tuomioistuin joutui arvioimaan välityslausekkeen pätevyyttä tilanteessa, jossa ICC oli kieltäytynyt ottamasta menettelyä hallinnoitavakseen. 62 Kyseisessä tapauksessa japanilaisen ja intialaisen partin väliseen sopimukseen otettu välityslauseke sisälsi viittauksen ICC-välimiesmenettelyyn Lontoossa. Lausekkeessa todettiin kuitenkin lisäksi seuraavaa: Each party shall appoint an Arbitrator of its choice ( ) before entering upon the arbitration, the two arbitrators shall appoint an umpire ( ) The decision of the Arbitrators and failing an agreed decision by them, the decision of the Umpire shall be final and binding on the parties. Japanilaisyrityksen jätettyä ICC:lle välimiesmenettelyn aloittamisilmoituksen (Request for Arbitration) ICC:n sihteeristö huomautti asianosaisille, että välityslausekkeen viittaus umpireen poikkesi ICC-säännöistä eikä ollut hyväksyttävissä. ICC ilmoitti suostuvansa käsittelemään asian vain, jos partit sopisivat nimenomaisesti, että umpire sitoutuu noudattamaan ICC-sääntöjä ja että hän toimisi näin ollen välimiesoikeuden puheenjohtajan roolissa ja toimivaltuuksin (eikä umpiren, siinä merkityksessä kuin käsite ymmärretään mm. Englannin ja Intian oikeudessa). Japanilainen kantaja suostui tähän ehdotukseen, mutta intialainen vastaaja ei. Näin ollen ICC kieltäytyi ottamasta juttua käsiteltäväksi. Kun välimiesoikeus (kaksi välimiestä ja umpire) oli kuitenkin tällä välin muodostettu välityslausekkeen mukaisesti, japanilainen yritys käynnisti ICCarbitraation sijasta ad hoc välimiesmenettelyn Lontoossa. Intialainen vastaaja kuitenkin kiisti välimiesoikeuden toimivallan ja aloitti Bombayn High Courtissa tuomioistuinprosessin, jossa se vaati vahvistettavaksi, että välityslauseke oli muuttunut pätemättömäksi ja sitomattomaksi. Lisäksi intialainen partti teki englantilaiselle High Courtille hakemuksen, jossa se vaati tuomioistuinta keskeyttämään Lontoossa käynnistetyn välimiesmenettelyn. Intialainen sopijapuoli väitti muun ohella, että the reference to arbitration was frustrated by the ICC s refusal to administer the proceeding, the ICC s withdrawal made the arbitration radically different from what was contemplated and initiated by the parties, ja parties would no longer have the benefit, or be subject to, ICC s rulings on a variety of matters, including the arbitrators award. Englantilaistuomioistuin kuitenkin hylkäsi nämä väitteet. Tapausta kommentoineen Eric Schwartzin mukaan: Ultimately, it was the English court s decision that the withdrawal of the ICC did not so radically affect the basis and purpose of the reference as to amount to frustration of the arbitration clause. The non-availability of certain aspects of the ICC procedural regime, such as the ICC s scrutiny of arbitration awards, was considered in relation to the arbitration agreement s main purpose, the resolution of disputes by arbitration as opposed to Court proceedings. In the view of the Court, the relevant ICC procedures were to be re- 59 Umpiren käsite tunnetaan pääasiassa common law jurisdiktioissa. Sillä tarkoitetaan yleensä henkilöä, joka antaa riidassa välitystuomion siinä tapauksessa, että välimiehet (arbitrators) eivät pääse asiassa yksimielisyyteen. Ks. esim. English Arbitration Act 1996, Art Ks. Schwartz, Eric A.: Choosing Between Broad Clauses and Detailed Blueprints, ICCA Congress series no. 9 (1999) s. 111; ja Bishop emt s. 21 (jossa luetellaan myös eräitä muita tilanteita, joissa ICC on kieltäytynyt ottamasta juttua käsiteltäväksi). 61 Ks. Schwartz emt s. 111; Bishop emt s. 21; Poudret, Jean-Francois Besson, Sébastien: Comparative Law of International Arbitration (2 nd ed., 2007) s. 70; ja Smit emt (jossa luetellaan myös muita esimerkkejä). Smit huomauttaa toisaalta (emt. s. 847 av. 6), että in practice, rather than refusing to administer an arbitration, the ICC Court will first endeavor to have the parties agree to modify or abandon the offending derogations from the ICC Rules. Parties almost invariably agree to do so, mooting the issue. 62 Sumimoto Heavy Industries Ltd. v. Oil and Natural Gas Commission [1994] 1 Lloyd s Rep. 45.

14 44 garded as subsidiary to the agreement s main purpose and should be read as requiring ICC procedures to be followed so far as possible Välimiesmenettelyn paikka 3.1 Paikan (seat) oikeudellinen merkitys Kansainvälisluontoisia liikesopimuksia solmittaessa on tärkeää, että välityslausekkeessa mainitaan nimenomaisesti välimiesmenettelyn paikka eli ns. seat of arbitration. Tämä koskee sekä institutionaalista että ad hoc menettelyä, joskin paikan valinnan merkitys korostuu etenkin ad hoc prosesseissa. 64 Välimiesmenettelyn paikka ei ole yksinomaan eikä edes ensisijaisesti maantieteellinen käsite. Sillä on sen sijaan merkittäviä oikeudellisia vaikutuksia. 65 Paikka määrittää useimmissa tapauksissa sen, minkä valtion välimiesmenettelylakia yksittäiseen välimiesmenettelyyn sovelletaan. Tällä ns. lex arbitrilla on puolestaan keskeinen merkitys arvioitaessa muun ohella (i) välityssopimuksen pätevyyttä, (ii) riitakysymysten välityskelpoisuutta (arbitrability), (iii) välimiesoikeuden muodostamista ja välimiehiin kohdistuvia esteellisyysväitteitä sekä (iv) välitystuomion pätevyyttä ja sitä, minkä paikkakunnan tuomioistuimissa välitystuomion kumoamista voidaan hakea, ja millä perusteilla. 66 Kun välimiesmenettelyn paikka on ensisijaisesti juridinen käsite, paikasta sopiminen ei edellytä sitä, että menettely täytyisi tosiasiallisesti käydä kaikilta osin kyseisellä paikkakunnalla. Esimerkiksi suullinen käsittely, jossa vastaanotetaan henkilötodistelu, voidaan pitää muuallakin kuin välityslausekkeessa sovitussa välimiesmenettelyn paikassa, jos tämä on asianosaisten, 63 Ks. Schwartz emt s , jossa huomautetaan myös, että whether or not this was the proper result, the parties were clearly left with an arbitration proceeding unlike the one that they had initially bargained for. 64 Ks. Blessing, Marc: Drafting an Arbitration Clause, julkaisussa ASA Special Series No. 8: The Arbitration Agreement Its Multifold Critical Aspects (1994) s. 51. Välimiesmenettelyn paikasta puhuttuessa käsitteitä seat ja place käytetään usein rinnakkain. Ks. Redfern Hunter emt. s. 270 av. 35: The word seat is a translation of the French word siège and in some ways a more accurate word than place. Seat means the juridical base of the arbitration, whereas place can mean the place (or places) where the meetings occur, which need not always be at the seat. However, in general parlance the words are often used interchangeably. 65 Ks. Redfern Hunter emt. s. 84: ( ) the place or seat of arbitration is not merely a matter of geography. It is the territorial link between the arbitration itself and the law of the place in which the arbitration is legally situated. Ks. myös Reymond, Claude: Where is an Arbitral Award made?, Law Quarterly Review 1992 s. 3: When one says that London, Paris or Geneva is the place of arbitration, one does not refer solely to a geographical location. One means that the arbitration is conducted within the framework of the law of arbitration of England, France or Switzerland. 66 Ks. Bond emt. s. 18; Born emt. s ; Fouchard Gaillard Goldman emt. s para. 1239; Friedland emt. s. 65; Lew Mistelis Kröll emt. s. 172; Poudret Besson emt. s. 86; Redfern Hunter emt. s. 81. UNCITRALin kansainvälisen kaupan välimiesmenettelyä koskeva mallilaki (UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration) sekä ulkomaisten välitystuomioiden tunnustamista ja täytäntöönpanoa koskeva New Yorkin vuoden 1958 yleissopimus (Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards) lähtevät siitä, että välitystuomion kumoamista voidaan vaatia vain välimiesmenettelyn sijaintivaltion tuomioistuimissa, ja että välitystuomion täytäntöönpano voidaan evätä muussa valtiossa kuin missä se on annettu vain New Yorkin konvention epäämisperusteilla. Osapuolet voivat tosin halutessaan sopia, että välityssopimukseen sovelletaan jonkin muun maan kuin menettelyn sijaintivaltion välimiesmenettelylakia. Käytännössä tämä on kuitenkin harvinaista, eikä juuri koskaan suositeltavaa. Ks. Savola emt. s ; ja Redfern Hunter emt. s : In theory, it is open to the parties to specify a national law to govern the arbitration proceedings which is not the law of the seat of the arbitration, provided that that law and public policy of the place of arbitration so permit. In practice, it is difficult to see why parties should wish to complicate their lives this way ( ) International commercial arbitration is complicated enough without such flights of fancy; fortunately, however, it appears that in practice such a choice is rarely if ever made.

15 Välityslausekkeen laadinnassa kansainvälisluontoisissa sopimuksissa II 45 välimiesten tai todistajien kannalta tarkoituksenmukaista. 67 Välitystuomio voidaan myös laatia ja allekirjoittaa muualla kuin välimiesmenettelyn sovitussa paikassa. Tuomio katsotaan tästä huolimatta annetuksi sillä paikkakunnalla eli sen valtion oikeusjärjestyksen mukaisesti joka välityssopimuksessa on ilmoitettu välimiesmenettelyn paikaksi (tai jonka välitysinstituutti tai välimiehet ovat määränneet menettelyn paikaksi sopimuksen puuttuessa). 68 Vaikka välimiehillä on monien välimiesmenettelysääntöjen mukaan oikeus järjestää suullinen käsittely muuallakin kuin parttien sopimassa tai välitysinstituutin määräämässä paikassa, tätä harkintavaltaa on käytettävä kansainvälisissä arbitraatioissa varoen. Esimerkkinä tapauksesta, jossa välimiesten toiminta johti esteellisyysväitteisiin ja välimiesmenettelyn kariutumiseen, voidaan mainita ICC-tapaus No Siinä italaisyritys ja etiopialainen valtiollinen laitos olivat tehneet rakennusprojektia koskevan sopimuksen, jonka välityslause sisälsi yhtäältä viittauksen ICCvälimiesmenettelyyn Addis Abebassa ja toisaalta määräyksen, jonka mukaan the rules for arbitration shall be the Civil Code of Ethiopia. Sopimusta solmittaessa etiopialainen partti oli halunnut menettelyn paikaksi Etiopian sekä oikeudellisista että kustannussyistä. Kun välimiesmenettely sittemmin käynnistyi, italialainen kantaja ehdotti, että suullisen käsittelyn istunnot pidettäisiin Addis Abeban sijasta Pariisissa. Kantaja perusteli ehdotustaan tarkoituksenmukaisuussyillä: (i) kaikki välimiehet olivat kotoisin Euroopasta; (ii) molempien asianosaisten asiamiehet asuivat Euroopassa; ja (iii) kaikki kantajan edustajat ja todistajat asuivat Euroopassa. Etiopialainen vastaaja ei kuitenkaan suostunut istuntopaikan siirtämiseen, koska sen kannalta suullinen käsittely oli tarkoituksenmukaisempaa järjestää menettelyn sovitussa paikassa eli Addis Abebassa. Välimiehet hyväksyivät tästä huolimatta kantajan ehdotuksen. Muodollisen perusteen suullisen käsittelyn järjestämiselle muualla kuin välimiesmenettelyn paikassa antoi ICC-välimiesmenettelysääntöjen 14(2), jonka mukaan the Arbitral Tribunal may, after consultation with the parties, conduct hearings and meetings at any location it considers appropriate unless otherwise agreed by the parties. Etiopialainen partti protestoi asiasta ICCvälitystuomioistuimelle, mutta tuloksetta. Tämän jälkeen se teki välimiehistä esteellisyysväitteen katsoen, että Tribunal had improperly and abusively had regard to its own convenience and to the convenience of the Claimant and its witnesses, and had disregarded the convenience of the Respondent and its witnesses. Vastaaja väitti myös, että ICC-sääntöjen 14(2) artiklasta huolimatta it was not appropriate to hold a hearing in a venue other than the place of arbitration when this will significantly inconvenience one of the parties and there is no obstacles to proceedings with the hearing at the place of arbitration. 67 Tämä on todettu monissa välimiesmenettelylaeissa ja välimiesmenettelysäännöissä. Ks. esim. UNCITRALin mallilain Art. 20(2); UNCITRALin välimiesmenettelysääntöjen Art. 16(2); ICC-välimiesmenettelysääntöjen Art. 14(2); London Court of International Arbitrationin (LCIA) välimiesmenettelysääntöjen Art. 16(2); AAA:n ICDR-välimiesmenettelysääntöjen Art. 13(2); Tukholman kauppakamarin (SCC) välitysinstituutin välimiesmenettelysääntöjen Art. 20(2). 68 Eräiden maiden välimiesmenettelylaeissa ja eräiden välitysinstituuttien säännöissä todetaan nimenomaisesti, että välitystuomio on katsottava annetuksi välimiesmenettelyn seatissa. Ks. esim. English Arbitration Act 1996, Art. 53 ja ICC-sääntöjen Art. 25(3). Tätä tulkintaa noudatetaan kuitenkin yleisesti myös ilman lain tai välimiesmenettelysääntöjen nimenomaista tukea. Ks. Fouchard Gaillard Goldman emt. s. 906 para. 1590, jossa asiaa havainnollistetaan Ranskan oikeuskäytännön osalta seuraavasti: For example, a Court of Appeals held than an award stating that it was done in Brussels, although the parties had chosen Paris as the seat of arbitration, was to be considered as having been made in France for the purposes of the action to set the award aside. Conversely, the French courts declined jurisdiction over an action to set aside an award made after proceedings held for the most part in Paris, although the arbitration agreement and the terms of reference designated Geneva as the seat of arbitration. The Paris Court of Appeals righty held that the seat of the arbitration is a purely legal concept which has important consequences, notably the jurisdiction of state courts in actions to set aside, and which are dependent on the intentions of the parties. It is not a factual concept dependent on the place of the hearing or the signature of the award, which are liable to vary according to the whims or the carelessness of the arbitrators. 69 ICC Arbitration No /AER/AEC, Award Regarding the Suspension of the Proceedings and Jurisdiction dated December 7, 2001; julkaistu teoksessa Gaillard, Emmanuelle (ed.): Anti-Suit Injunctions in International Arbitration, IAI Series on International Arbitration No 2 (2005) s

16 46 ICC-välitystuomioistuimen hylättyä esteellisyysväitteen etiopialainen osapuoli valitti ICC:n esteellisyysratkaisusta Etiopian tuomioistuimiin (mihin sillä oli oikeus menettelyyn sovellettavan Etiopian lain mukaan). Etiopialaistuomioistuimet katsoivat, että välimiehet olivat laiminlyöneet kohdella asianosaisia tasapuolisesti, ja kielsivät heitä jatkamasta välimiesmenettelyä. Välimiehet kuitenkin kieltäytyivät noudattamasta Etiopian tuomioistuinten määräyksiä. Tässä tilanteessa vastaaja ilmoitti, ettei se enää osallistu välimiesmenettelyyn tietoisena siitä, että vaikka se häviäisikin prosessin, Etiopian tuomioistuimet eivät tulisi tunnustamaan ja täytäntöönpanemaan välitystuomiota Etiopiassa. Lopulta välimiesmenettelyssä ei järjestettykään suullista käsittelyä, vaan osapuolet sopivat riitansa Sopijapuolten oikeudesta valita välimiesmenettelyn paikka Kansainvälisessä välimiesmenettelyssä partit voivat yleensä valita vapaasti haluamansa välimiesmenettelyn paikan. 71 Jos kyseessä on ad hoc menettely, eivätkä osapuolet ole sopineet menettelyn paikasta, useimmat välimiesmenettelylait antavat valintaoikeuden välimiehille. 72 Jos taas kyseessä on institutionaalinen välimiesmenettely, paikan määrääminen kuuluu sopimuksen puuttuessa säännöistä riippuen joko instituutille tai välimiehille. 73 Asianosaisten ei ole käytännössä suositeltavaa jättää valintaa ulkopuolisten käsiin sen paremmin ad hoc kuin institutionaalisessa menettelyssä, paitsi jos he eivät pysty sopimaan asiasta. Parteilla ei ole takeita siitä, että instituutin tai välimiesoikeuden määräämä paikka tyydyttää heidän tarpeitaan ja odotuksiaan. 74 Oikeuskäytännössä on joskus katsottu, ettei parttien sopimusvapaus välimiesmenettelyn paikan valinnassa ole täysin rajoitukseton, jos menettelyllä ei ole mitään tosiasiallista yhteyttä välityslausekkeessa ilmoitettuun sijaintivaltioon. Esimerkin tarjoaa Svean hovioikeuden vuonna 2005 antama ratkaisu asiassa Titan Corporation v. Alcatel CT S.A., jossa kysymystä arvioitiin Ruotsin välimiesmenettely- 70 Tapauksesta ks. Poudret Besson emt. s ; Partasides, Constantine: Solutions Offered by Transnational Rules in Case of Interference by the Courts of the Seat, teoksessa Schlaepfer, Anne Véronique Pinsolle, Philippe Degos, Louis (ed.): Towards a Uniform International Arbitration Law?, IAI Series on International Arbitration No 3 (2005) s ; ja kriittiseen sävyyn Schwartz, Eric A.: Do International Arbitrators Have a Duty to Obey the Orders of Courts at the Place of the Arbitration? Reflections on the Role of the Lex Loci Arbitri in the Light of a Recent ICC Award, teoksessa Aksen, Gerald Böckstiegel, Karl-Heinz Mustill, Michael J. Patocchi, Paolo Michele Whitesell, Anne Marie: Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner (2005) s ; sekä sama: Specialised tactics for special cases, alustus Hawksmeren kansainvälisessä välimiesmenettelyseminaarissa Tools and Tactics in International Commercial Arbitration, Pariisi s. 5 6: There are many observations that could be made about the behaviour of the arbitrators and the arbitral institution in this case and whether they exercised their discretion very wisely or with much sensitivity to the concerns of the Ethiopian party ( ) In the present case, it could have been stipulated that all hearings would have to be conducted at the place of the arbitration. However, the Ethiopian party had presumably not suspected, when entering into the arbitration agreement, that this would not automatically follow from the parties agreement on a place of arbitration. 71 Ks. Redfern Hunter emt. s UNCITRALin mallilain 20(1) artiklan mukaan: The parties are free to agree on the place of arbitration. Failing such agreement, the place of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to the circumstances of the case, including the convenience of the parties. Ks. myös UNCITRALin välimiesmenettelysääntöjen Art. 16(1). 73 Eri insituuttien säännöt poikkeavat tässä suhteessa toisistaan. Ks. esim. ICC-välimiesmenettelysääntöjen Art. 14(1) ( The place of the arbitration shall be fixed by the Court unless agreed upon the parties ); SCC-välimiesmenettelysääntöjen Art. 20(1) ( Unless agreed upon by the parties, the Board shall decide the seat of arbitration in accordance with Article 9 ); LCIA-välimiesmenettelysääntöjen Art. 16(1) ( The parties may agree in writing the seat (or legal place) of their arbitration. Failing such a choice, the seat of arbitration shall be London, unless and until the LCIA Court determines in view of all the circumstances, and after having given the parties an opportunity to make written comment, that another seat is more appropriate ); ja AAA:n ICDR-välimiesmenettelysääntöjen Art. 13(1) ( If the parties disagree as to the place of arbitration, the administrator may initially determine the place of arbitration, subject to the power of the tribunal to determine finally the place of arbitration within 60 days after its constitution ) (korostukset tässä). 74 Ks. Friedland emt.s. 65.

17 Välityslausekkeen laadinnassa kansainvälisluontoisissa sopimuksissa II 47 lain (lagen om skiljeförfarande, 1999:116; LSF ) perusteella. 75 Kyseisessä tapauksessa ranskalainen ja kaksi amerikkalaista yritystä olivat tehneet sopimuksen, jonka välityslausekkeen mukaan sopimuksesta johtuvat riidat tuli ratkaista ICCvälimiesmenettelyssä Tukholmassa. Asianosaisilla, asiamiehillä tai itse riidan kohteella ei ollut mitään liittymää Ruotsiin; sopimus koski järjestelmätoimitusta Beniniin. Välimiesmenettelyn suullisen käsittelyn istunnot pidettiin Pariisissa ja Lontoossa, ja riidan ratkaissut ainoa välimies oli kotoisin Englannista, jossa myös välitystuomio oli laadittu. Välimiesmenettelyn hävinnyt amerikkalaisyritys nosti välitystuomion kumoamiskanteen Svean hovioikeudessa. 76 Hovioikeus kuitenkin hylkäsi kanteen sillä perusteella, ettei menettelyllä ollut riittävää liityntää Ruotsiin. Hovioikeuden sanoin: Även om innehållet i svensk skiljemannarätt har berörts flyktigt i vissa av parternas inlagor och i skiljedomen, leder en helhetsbedömning av de nu redovisade omständigheterna till slutsatsen att skiljeförfarandet inte har haft en sådan anknytning till Stockholm, att platsen för skiljeförfarandet kan sägas ha varit här. Den klandrade skiljedomen skall därför, i enlighet med bestämmelsen i 52 andra stycket LSF, ej anses meddelad i Sverige. 77 Kyseistä ratkaisua on kritisoitu oikeuskirjallisuudessa. 78 Sen on katsottu rajoittavan perusteettomasti asianosaisautonomiaa ja rikkovan Ruotsin välimiesmenettelylain 22 :ää, jonka mukaan sopijapuolet voivat vapaasti valita välimiesmenettelyn paikan. 79 Tapausta kommentoineiden Jarvinin ja Dorganin mukaan: By requiring some connection to the place of the arbitral proceedings, the Court has undermined party autonomy in Swedish arbitration law ( ) In agreeing to ICC arbitration in Stockholm, the parties in this case presumably anticipated and intended that the Swedish courts would have jurisdiction over the arbitration, pursuant to the Swedish Act. The Court, however, has imposed a de-localization of the arbitration upon the parties, against their expressed will ( ) By making a tangible connection with Sweden a pre-requisite for jurisdiction, the Court appears parochial and protectionist in its vision of international arbitration. 80 Hovioikeuden ratkaisu perustui osaksi siihen, että tuomioistuin oletti amerikkalaisyrityksen voivan hakea välitystuomion kumoamista Ruotsin sijasta Ranskassa. 81 Ratkaisu on kuitenkin tältä osin selvästi virheellinen. Koska partit olivat sopineet välimiesmenettelyn paikaksi Ruotsin, ranskalaistuomioistuin ei ottaisi kumoamiskannetta tutkittavaksi Svea Hovrätt, protokoll , Mål nr T LSF 43 :n 1 momentin mukaan välitystuomion kumoamiskanne tas upp av hovrätten inom vars domkrets skiljeförfarandet har ägt rum. Är platsen för skiljeförfarandet inte angiven i skiljedomen får talan väckas hos Svea hovrätt. 77 LSF 52 :n 2 momentin mukaan: Vid tillämpning av denna lag anses en skiljedom vara meddelad i det land där platsen för förfarandet är belägen. 78 Ks. Jarvin, Sigvard Dorgan, Carroll S.: Are Foreign Parties Still Welcome in Stockholm? The Svea Court s Decision in Titan Corporation v. Alcatel CT. S.A. Raises Doubts, Mealey s International Arbitration Report, Vol. 20, July 2005 s ; Hobér, Kaj: Sweden: The place of arbitration still a legal fiction?, oikeutapauskommentti kyseisestä ratkaisusta, International Arbitration Law Review 2006, News Section s ; sekä ratkaisua koskevat Patricia Shaughnessyn ja Christer Söderlundin kommentit julkaisussa Stockholm International Arbitration Review 2005:2 s ja s Ks. Shaughnessy emt. s Ruotsin välimiesmenettelylain 22 :n 1 momentin mukaan: Parterna bestämmer platsen för förfarandet. Annars bestämmer skiljemännen platsen för förandet. Pykälän 2. momentin mukaan: Skiljemännen får hålla sammanträde på annan plats i Sverige eller utomlands om inte parterna har bestämt något annat. 80 Ks. Jarvin Dorgan emt , jossa todetaan myös, että the Court s dismissal of Titan s application left Alcatel in an uncertain situation, potentially facing actions to set aside the award in other jurisdictions. The Court s decision also undermined enforcement of the award in other countries, because it created uncertainty regarding the country in which the award was made. Loppukaneettinaan kirjoittajat huomauttavat (s. 46), että the Court s decision in Titan creates a dilemma for parties who have agreed to Stockholm or some other Swedish city as a place of arbitration (or are contemplating such a choice). In order to make their choice effective, the parties will be obliged to travel to Sweden for at least some part of their arbitral proceedings, but it remains unclear what they must do to establish a sufficient connection with that country. Alternatively, parties may agree to a place of arbitration in another country, where the courts do not waver in their understanding that an award is deemed to have been made at the place of arbitration. 81 Tämä ilmenee tuomion kohdasta, jonka mukaan: Mot bakgrund av att Alcatel är ett franskt bolag och då skiljeförfarandet synes ha haft närmast anknytning till Frankrike, saknas emellertid skäl att anta att Titans klandertalan inte skulle komma att tas upp till prövning av exempelvis en fransk domstol. 82 Ks. edellä alaviitteessä 68 selostettu ranskalainen oikeuskäytäntö.

18 48 Sen sijaan tuomioistuin saattaisi määrätä amerikkalaisyritykselle sanktioita, jos se pyrkisi nostamaan kumoamiskanteen väärässä forumissa. 83 Svean hovioikeuden päätös jäi lainvoimaiseksi asianosaisten sovittua riitansa. Kirjallisuudessa on pidetty ilmeisenä, että Ruotsin Högsta Domstolen olisi arvioinut asiaa toisin. 84 Svean hovioikeuden ratkaisua on luonnehdittu anomaliaksi, jolle ei pitäisi antaa ennakkopäätösarvoa. Shaughnessyn sanoin: While this case may raise some concerns, in practice it should not have significant effect on arbitral proceedings in Sweden. The facts of the case are not common and in most cases there would be some connection, whether through the designation of the Stockholm Arbitration Institute or through the proceedings having some point of contact with Sweden, albeit minor ( ) Importantly, this controversial case has limited value as precedent and hopefully it will be sent to the shelf where cases are placed that are interesting to discuss but rarely applied Paikan valinnassa huomioitavia seikkoja Välimiesmenettelyn paikkaa valittaessa sopijapuolten on syytä varmistua, että kyseisessä valtiossa on moderni välimiesmenettelylainsäädäntö, joka tunnustaa laajasti välityssopimukset ja jossa välitystuomioiden kumoamisperusteet vastaavat New Yorkin yleissopimuksen ja UNCITRALin mallilain määräyksiä. Paikaksi on myös syytä valita valtio, joka on liittynyt New Yorkin konventioon. Tämä on tärkeää, koska suurin osa yleissopimuksen osapuolina olevista maista on tehnyt ns. vastavuoroisuusvarauman, jonka perusteella ne soveltavat konventiota vain sellaisiin välitystuomioihin, jotka on annettu sen ratifioineessa valtiossa. Valitsemalla välimiesmenettelyn paikaksi New Yorkin konventioon kuuluvan maan partit varmistavat riidassaan annettavalle välistystuomiolle mahdollisimman laajan kansainvälisen täytäntöönpantavuuden. 86 Modernin lainsäädännön lisäksi sopijapuolten tulee kiinnittää huomiota välimiesmenettelyn sijaintivaltion tuomioistuinten tosiasialliseen soveltamiskäytäntöön ja tulkinta-asenteeseen. Vaikka maassa olisi sinänsä asianmukainen, UNCITRALin mallilakiin perustuva välimiesmenettelylainsäädäntö, se ei välttämättä ole sopiva välimiesmenettelyn paikka, jos paikalliset tuomioistuimet eivät sovella lainsäädäntöä välimiesmenettelymyönteisesti ja ennustettavalla tavalla. 87 Sopijapuolten on aiheellista välttää sellaisia valtioita, joissa välityslausekkeiden tulkinta on konservatiivista ja vähäisetkin epätarkkuudet esimerkiksi välitysinstituutin tai sen sääntöjen nimeämisessä johtavat välityssopimuksen pätemättömyyteen. Sama koskee valtioita, joissa riitakysymysten välityskelpoisuutta tulkitaan 83 Ks. Söderlund emt. s. 280, jossa viitataan tältä osin Pariisin Cour d appelin ratkaisuun asiassa Aïta v. Ojjec, where an appellant submitted a challenge of an award in Paris although the place of arbitration was London; having referred to the principle that actions to set aside an award are restricted by Article 1504 of the New Code of Civil Procedure to awards made in France in matters of international arbitration, the Court held that the plaintiff, acting in bad faith, [had] submitted its challenge of the arbitral award to a court which patently lacked jurisdiction, thereby allowing the public examination of facts which were intended to remain confidential. The Court of Appeals ordered the plaintiff to pay damages for the frivolous action. 84 Ks. Söderlund emt. s. 280; Hobér emt. s Ks. Shaughnessy emt. s Ks. myös Hobér emt. s. 20: The court s decision is unfortunate since it may have created uncertainty with respect to Sweden s policy in relation to international commercial arbitration. However ( ) the court s decision is an isolated one. By the same token, we can rest assured that Swedish courts will respect the party autonomy and the notion of the place of arbitration as a legal fiction. 86 Ks. Born emt. s ; Craig Park Paulsson emt. s. 95; Lew Mistelis Kröll emt. s. 172; Paulsson Rawding Reed Schwartz emt. s. 26; ja Redfern Hunter emt. s Ks. Born emt. s. 65; ja Paulsson Rawding Reed Schwartz emt. s : Not all countries are safe havens for international arbitration. Some cling to wide powers of judicial review. Others have unclear legislation. Yet others have apparently adequate legislation but their courts seem to misapply the law for example by adopting an over-elastic interpretation of public policy as grounds for setting aside awards.

19 Välityslausekkeen laadinnassa kansainvälisluontoisissa sopimuksissa II 49 hyvin suppeasti, tai public policy perustetta (ordre public) tulkitaan perusteettoman laajasti. Viimeksi mainitussa suhteessa negatiivisina esimerkkeinä voidaan mainita Venäjä 88, Liettua 89, Indonesia 90 ja Intia. Kirjallisuudessa on kiinnitetty huomiota erityisesti kahteen Intian korkeimman oikeuden viime vuosina antamaan ratkaisuun, jotka vaikeuttavat kansainvälisen välimiesmenettelyn käyttämistä riidanratkaisutapana intialaisten sopijapuolten kanssa. Ensimmäisessä tapauksessa korkein oikeus katsoi, että Intiassa annettu välitystuomio voidaan kumota Intian Arbitration Actin (1996) I luvussa tarkoitetulla public policy perusteella käytännössä aina, kun se on ristiriidassa Intian kansallisen lainsäädännön kanssa. 91 Jälkimmäisessä ratkaisussa tämä public policy perusteen hyvin lavea tulkinta ulotettiin koskemaan myös vieraassa valtiossa annettuja välitystuomioita, elleivät partit ole välityssopimuksessa nimenomaisesti poissulkeneet Arbitration Actin I osan sovellettavuutta. 92 Kyseisistä ratkaisuista seuraa, että intialaisten osapuolten kanssa tehtävissä sopimuksissa on muistettava poissulkea mainittujen säännösten sovellettavuus siinäkin tapauksessa, että välityslausekkeessa sovittu välimiesmenettelyn paikka on Intian ulkopuolella. Jos näin ei tehdä, välitystuomio voidaan kumota Intiassa, jos se ei ole kaikilta osin sopusoinnussa Intian kansallisen lainsäädännön kanssa. Välimiesmenettelykulttuuriltaan kehittyneelle valtiolle on ominaista myös, että sen tuomioistuimet antavat asianosaisille ja välimiehille tarvittavaa tukea välimiesmenettelyn käynnistämisessä ja loppuunsaattamisessa. Tuomioistuimilla tulee olla 88 Ks. Karabelnikov, Boris Pellew, Dominic: Enforcement of International Arbitral Awards in Russia Still a Mixed Picture, julkaisussa ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 19, No.1, 2008 s Yhteenvetonaan kirjoittajat toteavat seuraavaa (emt. s. 74): Overall, the picture that emerges is still mixed. On the one hand, there are a large number of creditable decisions from Arbitrazh courts displaying a restrictive approach to the public policy ground that is in keeping with international practice. On the other hand, Arbitrazh courts at all levels ( ) sometimes issue nonsensical or clearly incorrect judgments based on apparently protectionist and anti-arbitration instincts, especially where high-value awards are concerned. Russian defendants are likely to go on trying their luck with this defence. Vrt. toisaalta Nikiforov, Ilya: Interpretation of Article V of the New York Convention by Russian Courts: Due Process, Arbitrability, and Public Policy Grounds for Non-Enforcement, Journal of International Arbitration 2008 s , jossa Venäjän oikeustilasta annetaan jossain määrin positiivisempi kuva: It is often suggested that the courts invoke Russian public order to a large extent in order to avoid enforcement against Russian debtors. This assertion might have had some relevance historically, but is definitely overstated by commentators as far as current practice is concerned ( ) At present, one can surely say that in the Supreme Arbitrazh Court, unfounded references by a losing party to public policy grounds as a last resort defense to recognition and enforcement on an award are not supported. 89 Ks. Cicenas, Emilis Pavan, Vilija Vaitkute: Lithuania, teoksessa Liebscher, Christoph Fremuth-Wolf, Alice A. (ed.): Arbitration Law and Practice in Central and Eastern Europe (2006) s. 7 8 ja siellä selostettu Liettuan korkeimman oikeuden ratkaisu asiassa AS Parekss banka v. UAB Partex lizingas ( , No. 3K-7-552/2004). 90 Ks. Luttrell, S.R.: Lex Arbitri Indonesia: The Law, Practice and Place of Commercial Arbitration in Indonesia Today, International Arbitration Law Review 2007 s. 203, jonka mukaan protection of domestic industries has been a feature of Indonesian public policy ; Indonesian oikeuskäytännössä public policyn vastaisena on pidetty any measure that detrimentally affects the welfare of Indonesia and its people. 91 Oil & Natural Gas Corporation v SAW Pipes (2003) 5 SCC 705. Tapausta ovat kommentoineet Hilmer, Sarah E.: Has Arbitration Failed India or has India Failed Arbitration?, International Arbitration Law Review 2007 s ; Kachwaha, Sumeet: The Indian Arbitration Law: Towards a New Jurisprudence, International Arbitration Law Review 2007 s ; sama: The Arbitration Law of India: A Critical Analysis, Asian International Arbitration Journal 2005 s ; ja Nair, Promod: Surveying a Decade of the New Law of Arbitration In India, Arbitration International 2007 s Venture Global Engineering L.L.C. v. Satyam Computer Services Ltd & Anr., 2008 S.C.A.L.E Tiivistelmä tuomiosta on julkaistu teoksessa XXXIII Yearbook Commercial Arbitration (2008) s Kirjallisuudessa sitä ovat kommentoineet Nariman, Fali S.: Application of the New York Convention in India, Journal of International Arbitration 2008 s. 898; Rautray, Dharmendra: Foreign awards are open to challenge on the merits as domestic awards NTPC v Singer Co case revisited, International Arbitration Law Review 2008, News Section s ; ja Zaiwalla, Sarosh: Commentary on the Indian Supreme Court Judgment in Venture Global Engineering v. Satyam Computer Services Ltd, Journal of International Arbitration 2008 s , jossa yhtäältä korostetaan tapauksen erityisolosuhteita, mutta toisaalta tunnustetaan (s. 511), että there is a risk that this judgment could potentially open up the floodgates to challenges to international arbitration awards under section 34 of the 1996 Arbitration Act. That would be a most undesirable consequence for those sections of the international business community seeking to do business with India, who would prefer the certainty of finality of arbitration awards.

20 50 esimerkiksi kyky (i) nimetä asianmukaisesti puuttuva välimies, jos asianosainen on laiminlyönyt nimeämisvelvollisuutensa (eikä kyse ole institutionaalisesta menettelystä, jossa instituutti nimeää puuttuvan välimiehen), (ii) käsitellä ja ratkaista välimiehiin kohdistettuja esteellisyysväitteitä (eikä kyse ole institutionaalisesta menettelystä, jossa instituutti ratkaisee esteellisyysväitteet), (iii) määrätä tarvittavista turvaamistoimista sekä (iv) antaa täytäntöönpanokelpoisia määräyksiä asiakirjojen esittämisvelvollisuudesta. Toisaalta tuomioistuimet eivät saa puuttua välimiesmenettelyn kulkuun tarpeettomasti, vaan niiden tulee sallia parteille ja välimiehille laaja vapaus menettelyn järjestämisessä parhaaksi katsomallaan tavalla. Kehittyvissä oikeusjärjestyksissä kansalliset tuomioistuimet ovat toisinaan puuttuneet välimiesmenettelyihin epäasianmukaisesti antamalla esimerkiksi määräyksiä, joilla asianosaisia tai välimiehiä on kielletty jatkamasta menettelyä, joka on sovittu pidettäväksi kyseisen valtion alueella. Esimerkkinä voidaan mainita tapaus Himpurna California Energy Ltd. v. Republic of Indonesia. 93 Se koski amerikkalaisyrityksen ja Indonesian valtion välistä UNCITRAL-välimiesmenettelyä, jonka paikka oli Jakartassa. Menettelyn käynnistyttyä Indonesian kansallinen öljy-yhtiö Pertamina joka ei ollut prosessissa asianosainen vaati jakartalaistuomioistuinta antamaan injunction-määräyksen, jolla välimiesmenettely keskeytettäisiin sillä perusteella, että se loukkasi Pertaminan oikeuksia. Tuomioistuin antoikin tällaisen määräyksen ja asetti sen tehosteeksi uhkasakon, jonka suuruus oli miljoona USA:n dollaria päivältä, mikäli välimiesmenettelyä jatkettaisiin. Välimiesoikeus kuitenkin kieltäytyi noudattamasta tuomioistuimen määräystä, ja päätti siirtää suullisen käsittelyn pidettäväksi Jakartan sijasta Haagissa. 94 Harkitsessaan välimiesmenettelyn paikkaa sopijapuolten on lisäksi otettava huomioon, että joissakin maissa on säädetty rajoituksia ulkomaisten henkilöiden oikeudelle toimia välimiehenä tai asianosaisten asiamiehenä. Vaatimukset saattavat liittyä muun ohella uskontoon tai sukupuoleen; esimerkiksi Saudi-Arabiassa välimiesten tulee olla muslimeja ja miehiä. 95 Eräissä maissa parttien mahdollisuuksia valita välimies tai asiamies vaikeuttaa se, että menettely on käytävä tietyllä kielellä, esimerkiksi kiinaksi tai arabiaksi. 96 Joissakin jurisdiktioissa asiamiehiltä 93 Ks. Interim Award of 26 September 1999 and final award of 16 October 1999; tiivistelmät näistä välitystuomioista on julkaistu teoksessa XXV Yearbook Commercial Arbitration (2000) s Tapauksesta ks. myös Partasides emt. s ; ja Paulsson, Jan: Interference by National Courts, teoksessa Newman, Lawrence W. Hill, Richard D. (ed.): The Leading Arbitrators Guide to International Arbitration (2 nd ed., 2008) s Välimiesoikeuden siirrettyä istuntopaikan Hollantiin tapahtumat saivat dramaattisen käänteen. Indonesian valtio haki ensin Haagin alioikeudelta määräystä, jolla kantajaa ja välimiehiä kiellettäisiin sakon uhalla osallistumasta välimiesmenettelyn suulliseen käsittelyyn. Kun hakemus hylättiin, Indonesian viranomaiset pysäyttivät välimiesoikeuden indonesialaisjäsenen Amsterdamin lentokentällä, ja saattoivat hänet takaisin Jakartaan. Välimiesoikeus jatkoi tämän jälkeen toimintaansa kaksijäsenisenä, ja antoi lopulta jutussa välitystuomion, jossa Indonesian valtio velvoitettiin suorittamaan kantajalle vahingonkorvauksena noin 400 miljoonaa USA:n dollaria. 95 Ks. Bishop emt s. 27; Bond emt. s. 18; Lew Mistelis Kröll emt. s. 235 av. 34; Redfern Hunter emt. s Ks. Bishop emt s. 27; Bernardini, Piero: The Arbitration Clause of an International Contract, Journal of International Arbitration, Vol. 9, No. 2, 1992 s. 54, 58. CIETACin välimiesmenettelysääntöjen 67(1) artiklan mukaan välimiesmenettely käydään kiinan kielellä, elleivät asianosaiset ole toisin sopineet. Ks. myös Johnston emt. s. 87 av. 35: In practice, an arbitration clause providing for English only is increasingly seen. Provisions for use of English and Chinese are also sometimes seen, though should be approached with caution given the extra cost and (in some cases) conflusion which they generate.